Juridische tips voor de DGA

29 oktober 2020

Ook in deze woelige tijden is het MKB nog altijd de ruggengraat van onze economie. Veel van onze MKB-klanten uit de maakindustrie zijn besloten vennootschappen met een directeur-enig aandeelhouder. Met deze blog wil ik mij specifiek richten op deze directeur-enig aandeelhouders.

Met de onzekerheden die deze tijd met zich meebrengt is het goed zaken op orde te hebben. Zeker als u vreest dat de continuïteit van uw onderneming in huidige vorm niet zeker is. Zowel als u herstructureringsmaatregelen overweegt als wanneer een faillissement niet uitgesloten kan worden. Hierbij wil ik kort ingaan op twee aandachtspunten, die hierbij specifiek voor de directeur-enig aandeelhouder van belang zijn.

1. Publiceer uw jaarrekening van 2019 voor 8 november 2020

Althans als het boekjaar van uw vennootschap gelijk loopt aan het kalenderjaar van 1 januari tot 31 december. Wat zo goed als altijd het geval is maar in de statuten kan worden nagezien.

Als alle aandeelhouders ook bestuurder (of commissaris) van de besloten vennootschap zijn dan leidt ondertekening van de jaarrekening volgens de wet namelijk meteen tot vaststelling daarvan, behoudens een afwijkende regeling in de statuten. En geldt daarom een kortere termijn voor de verplichte publicatie (openbaarmaking) van de jaarrekening via het Handelsregister c.q. Kamer van Koophandel. In dat geval moet de jaarrekening binnen 10 maanden en 8 dagen worden gepubliceerd na afloop van het boekjaar. In principe dus voor 8 november van het daaropvolgende jaar. Houd hier goed rekening mee.

Mocht u onverhoopt door de termijn heen schieten laat u dan zo spoedig mogelijk adviseren, want de consequenties kunnen groot zijn in de vorm van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement in de drie daaropvolgende jaren. Mijn collega mr. Arlette van Wessel gaat in een volgende blog hierop en op andere verwante aandachtspunten in.

Niet elk gering verzuim leidt automatisch tot dergelijke aansprakelijkheid maar dit luistert wel nauw. Zo bepaalt de Tijdelijke Wet Covid 19 van Justitie en Veiligheid dat wanneer door corona het bestuur de jaarrekening niet tijdig deponeert, dit niet geldt als onbehoorlijke taakvervulling (met het wettelijke bewijsvermoeden voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement). Het bestuur moet dan wel aantonen dat het komt door de gevolgen van corona.

Het is ook van belang bij de afweging van herstructureringsmogelijkheden. Een van de mogelijkheden die binnen dat kader wordt toegepast is splitsing van (de activiteiten van) uw vennootschap. In de volgende blog van mijn collega mr. Pieter van Drooge wordt ingegaan op splitsing als herstructureringsmogelijkheid. Maar ook bij het overwegen van het spiegelbeeld in de vorm van een juridische fusie met een andere partij geldt dat de deponering van belang is.

Zowel voor het proces van juridische fusie als die van de juridische splitsing dienen namelijk een aantal wettelijke stappen met bepaalde termijnen doorlopen te worden, te beginnen met het voorstel tot splitsing of fusie. Vereenvoudigd weergegeven kan aangestipt worden dat bij het voorstel in principe de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen (of andere financiële verantwoording) en jaarverslagen dienen te worden gevoegd. Een uitzondering geldt voor de zogenaamde evenredige splitsing. Deze splitsingsvariant komt nader aan bod in voormelde blog van collega mr. Pieter van Drooge.

Het ondertekende fusie- of splitsingsvoorstel moet – samen met de bijlagen - worden gedeponeerd bij het handelsregister alsmede ter inzage liggen op de kantoren van de betrokken vennootschappen. Hierbij geldt dat de deponering bij het handelsregister alleen de jaarrekening en jaarverslagen dient te omvatten voor zover deze openbaar dienen te worden gemaakt. Bij de neerlegging van het voorstel op de kantoren van de betrokken vennootschappen dienen eveneens de jaarrekening en jaarverslagen te worden gevoegd die niet openbaar hoeven te worden gemaakt.

Indien het laatste boekjaar, waarover een jaarrekening of andere financiële verantwoording is vastgesteld, meer dan zes maanden voor de neerlegging of deponering van het voorstel tot fusie of splitsing is verstreken, moet een jaarrekening of tussentijdse vermogensopstelling opgemaakt worden. Deze heeft betrekking op de stand van het vermogen op ten vroegste de eerste dag van de derde maand voor de maand waarin zij wordt neergelegd. Indien een voorstel tot fusie of splitsing derhalve in de eerste helft van een boekjaar wordt gedeponeerd (in de praktijk betekent dit deponering vóór 30 juni), kan worden volstaan met de vastgestelde jaarrekening over het voorgaande boekjaar. Vindt de deponering later plaats, dan moet aanvullend een tussentijdse vermogensopstelling worden opgesteld met alle extra kosten van dien. De tussentijdse vermogensopstelling moet worden opgemaakt met inachtneming van de indeling en waarderingsmethode die in de laatst vastgestelde jaarrekening zijn gebruikt, tenzij gemotiveerd kan worden afgeweken op grond van het feit dat een actuele waarde belangrijk afwijkt van de boekwaarde. Dit om een vergelijking door derden te vergemakkelijken. Gelijk aan de jaarrekeningen en jaarverslagen moet de tussentijdse vermogensopstelling openbaar worden gemaakt, waarmee meer recente financiële gegevens over uw onderneming inzichtelijk zijn voor derden zoals concurrenten.

Verder leert de praktijk dat de tijdige deponering ook van belang kan zijn als u niet aan splitsing of fusie denkt maar het aantrekken van een participant. Ook die zal oog hebben hiervoor in het kader van diens due diligence onderzoek vooraf. Al was het maar, omdat niet tijdige deponering ook een economisch delict vormt dat kan leiden tot een boete. Dat laatste kwam in de praktijk zeer weinig voor maar toevallig kwam een client daar laatst mee in aanraking, dus dat is geen dode letter.

2. Zorg voor goede, schriftelijke vastlegging van uw transacties met uw BV

Een ander minder bekend aandachtspunt voor de directeur-enig aandeelhouder is artikel 2:247 van het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel geeft een regel voor rechtshandelingen tussen de besloten vennootschap en diens enig aandeelhouder, die (onder de bedongen voorwaarden) niet horen tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap. Waarbij het ook kan gaan om transacties met de partner van de aandeelhouder.

Als daarvan sprake is dan moet daarvan schriftelijke vastlegging plaatsvinden. Anders kan de transactie ten behoeve van de vennootschap vernietigd worden. Dat kan vrij eenvoudig met een (schriftelijke kennisgeving van) buitengerechtelijke vernietiging.

Zelf zal de enig aandeelhouder dat niet snel doen maar bedenk dat dit ook kan worden ingeroepen door een curator bij faillissement of als u uw aandelen verkoopt en er onenigheid zou ontstaan. En ook hier geldt dat het nuttig kan zijn om deze transacties snel inzichtelijk te kunnen maken bij een eventueel due diligence onderzoek door een aspirant-koper of participant.

Een directeur-enig aandeelhouder die bijvoorbeeld besluit om vermogensbestanddelen aan zichzelf over te dragen doet er goed aan om dit dusdanig schriftelijk vast te leggen dat achteraf aangetoond kan worden dat dit is gebeurd. Maar ook de directeur-enig aandeelhouder die besluit zaken beschikbaar te stellen aan zijn vennootschap, doet daar goed aan, bijvoorbeeld in de vorm van een bruikleenovereenkomst. Heeft u een transactie in het verleden niet vastgelegd, dan is het aan te bevelen om dat alsnog te doen. Er bestaat nog geen eenduidigheid over het moment van vastlegging en aangenomen wordt wel dat ook een latere vastlegging of bekrachtiging van de rechtshandeling voldoende is.