Aanvullen afwijzingsgronden na gunningsbeslissing ook via ‘omweg’ niet toegestaan

Aanvullen afwijzingsgronden na gunningsbeslissing ook via ‘omweg’ niet toegestaan

Geplaatst op

Aanbestedingspraktijk

Tot een aantal jaren gelden was het vrij gangbaar dat een in kort geding klagende inschrijver alsnog ongeldig werd verklaard. Aanbestedende diensten waren er bedreven in om de afgewezen inschrijver, die toch nog kans wilde maken op de opdracht via een kort geding, op deze manier achteraf ‘onschadelijk’ te maken. Het is immers vaste jurisprudentie dat ongeldige inschrijvingen niet in aanmerking komen voor gunning. Dit zou in strijd zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.[1]

Het arrest Staat/KPN

Aan deze (voor inschrijvers frustrerende) praktijk van uitsluiting achteraf is een einde gekomen door het arrest Staat/KPN van 7 december 2012.[2] De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een gunningsbeslissing niet achteraf mag worden aangevuld. De gunningsbeslissing moet meteen alle relevante redenen voor die beslissing bevatten. Hierdoor wordt de afgewezen inschrijver in staat gesteld om te beoordelen of de opdracht terecht aan een andere partij is gegund. In dat kader moet de gunningsbeslissing in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving ten opzichte van de afgewezen inschrijving bevatten. [3] Het achteraf aanvullen van de relevante redenen met bijvoorbeeld een nieuwe ongeldigheidsgrond is niet toegestaan. Het is slechts mogelijk om de in de gunningsbeslissing genoemde redenen te verduidelijken.

Aanvulling van de gunningsbeslissing toch mogelijk?

Zo nu en dan proberen aanbestedende diensten met creatieve ‘oplossingen’ te komen voor het verbod van het aanvullen van de relevante redenen. Zo ook in een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag. [4] In deze uitspraak erkende de aanbestedende dienst dat er wellicht sprake was van het achteraf aanvullen van de afwijzingsgronden maar zij betoogde dat dit was toegestaan omdat haar laatste brief, waarin de nieuwe afwijzingsgrond was opgenomen, als een nieuwe gunningsbeslissing kon worden beschouwd. Gelukkig – en terecht – gaat de rechtbank Den Haag hier niet in mee. De rechtbank oordeelt dat het in strijd zou zijn met de geest van het arrest Staat/KPN indien een aanbestedende dienst door het opnieuw uiten van een gunningsvoornemen alsnog nieuwe afwijzingsredenen zou kunnen aandragen:

“Op een dergelijke wijze - die zich ook nog eens leent voor herhalingen, willekeur en favoritisme - kan echter niet toch een nieuwe reden worden gehanteerd voor de terzijdelegging van de inschrijving van [inschrijver A]. Daarmee zou worden voorbijgegaan aan de strekking van de onder 5.1 bedoelde (vaste) jurisprudentie.”

Aanbestedende diensten doen er derhalve goed aan voldoende aandacht te besteden aan hun gunningsbeslissing. Herkansingen zijn zelden toegestaan! Heeft u vragen over (het opstellen van) een gunningsbeslissing? Neem vrijblijvend contact met ons op.


[1] Zie bijv. HvJEU 22 juni 1993, zaaknr. C-243/89, Storebaelt.

[2] Hoge Raad 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233, Staat/KPN.

[3] Zie bijv. Rechtbank Rotterdam 10 februari 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:976.

[4] Rechtbank Den Haag 20 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6854.

Deel deze pagina