Conchita Wurst: ziek of niet ziek?

Conchita Wurst: ziek of niet ziek?

Geplaatst op

Op zaterdag 10 mei 2014 hebben zes miljoen Nederlanders Conchita Wurst het Eurovisiesongfestival 2014 zien winnen. Conchita Wurst is geboren als Tom Neuwirth, een man.

Dit bracht mij op het volgende. Indien iemand van geslacht wenst te veranderen zal hij of zij daarvoor een operatie moeten ondergaan. Als gevolg daarvan zal diegene als werknemer enige tijd arbeidsongeschikt zijn. Voor wiens rekening komt het loon gedurende deze arbeidsongeschiktheid?

In artikel 7:627 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de hoofdregel opgenomen dat een werknemer in het geval hij niet werkt, geen loon ontvangt. In artikel 7:629 BW is de uitzondering opgenomen dat een werkgever gedurende maximaal 104 weken 70% van het salaris van de werknemer dient door te betalen. Lid 3 bepaalt dat dit niet het geval is indien de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Met andere woorden: de werknemer dient het ziek worden te hebben beoogd.

In een zaak die recent werd voorgelegd aan de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch speelde het volgende.

 Werkneemster – toen nog van het mannelijke geslacht – was op 16 februari 2011 in dienst getreden als chauffeur bij haar werkgever. In april 2012 heeft werkneemster een geslachtsveranderende operatie ondergaan als gevolg waarvan zij een periode arbeidsongeschikt is geweest.

De werkgever stelt dat hij niet gehouden is tot betaling van het salaris over die periode omdat werkneemster de ware aard van haar gezondheidstoestand bij indiensttreding voor werkgever heeft verzwegen. Ook stelt de werkgever dat de ondergane behandeling een cosmetisch karakter had en dat werkneemster om die reden had toegezegd de behandeling in de eigen tijd te laten uitvoeren.

Werkneemster verzoekt de kantonrechter om de werkgever te veroordelen tot betaling van het salaris.

De kantonrechter oordeelt dat de geslachtsveranderende operatie moet worden beschouwd als ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Uit de tekst van de arbeidsovereenkomst blijkt dat bij indiensttreding is besproken dat werkneemster in een traject zat om te komen tot geslachtsverandering (in de arbeidsovereenkomst werd benoemd dat zij op een bepaald moment bekend zou zijn onder haar vrouwelijke naam). De werkgever wist derhalve dat een dergelijk traject gaande was en dient haar werkgeversverplichtingen na te komen.

De werkgever voert echter ook nog aan dat een geslachtsveranderende operatie een ingreep is van cosmetische aard en dat de gevolgen daarvan voor rekening en risico van werkneemster dienen te blijven. Met andere woorden: de werkgever stelt dat de werkneemster haar arbeidsongeschiktheid met opzet heeft veroorzaakt.

De kantonrechter deelt deze mening niet en overweegt dat werkneemster al gedurende een langere tijd in een zwaar traject zat om te komen tot geslachtverandering. Daarin werd werkneemster behandeld met hormonen om aan het eind van het traject een geslachtsveranderende operatie te kunnen ondergaan. De kantonrechter is van oordeel dat het ondergaan van deze operatie een medisch noodzakelijke ingreep is die moet plaatsvinden in het kader van dit traject.

De werkgever wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig salaris aan werkneemster inclusief (de maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW.

De volledige uitspraak van de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch is hier te vinden.

Deel deze pagina