De gevolgen van de Smallsteps-uitspraak op de doorstart na surseance van betaling

Overgang van onderneming

Als sprake is van een bedrijfsovername, gaan de rechten van werknemers mee over naar de overnemende partij die de onderneming voortzet. Dat is alleen anders als de overname plaatsvindt, nadat het bedrijf failliet is verklaard. De doorstarter kan dan kiezen welke werknemers van het failliete bedrijf hij in dienst wenst te nemen en met die werknemers onderhandelen over het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden. In de herstructureringspraktijk wordt deze figuur met regelmaat ingezet. De reden daarvan is dat het een noodlijdend bedrijf veelal aan middelen ontbreekt om langs de reguliere weg een personeelsreductie te realiseren.

Pre-pack

In Nederland is een door het merendeel van de rechtbanken geaccepteerde praktijk ontstaan waarbij door middel van een pre-pack een vóór het faillissement voorbereide activatransactie, direct na het uitspreken van het faillissement, ten uitvoer wordt gebracht. De Harense Smit, Marlies Dekkers en de Schoenenreus zijn enkele voorbeelden van pre-packs. Aangezien daarbij sprake is geweest van een faillissement, zijn de doorstarters er steeds vanuit gegaan dat de rechten van werknemers bij overgang van onderneming niet zouden gelden. De doorstarter heeft daarom steeds slechts een deel van het personeel overgenomen en bestaand personeel vaak overgenomen tegen een lager salaris en minder gunstige overige arbeidsvoorwaarden.

Smallsteps-uitspraak

Ook de doorstart van de kinderopvangorganisatie Estro is in 2014 gerealiseerd na een pre-pack. Estro was met 380 vestigingen het grootste kinderopvangbedrijf van Nederland. Een maand later ging de kinderopvangorganisatie in afgeslankte vorm verder onder de naam Smallsteps. Meer dan 1.000 van de 3.600 werknemers kwamen op straat te staan.

Vier medewerkers van Estro zijn, begeleid door de FNV, een procedure tegen Smallsteps gestart. Het Europees Hof van Justitie stelde uiteindelijk vast dat de wettelijke regeling omtrent overgang van onderneming niet van toepassing is, als is voldaan aan onderstaande drie eisen:

• er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;
• die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder;
• die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie;

Het Europees Hof van Justitie oordeelde dat de pre-pack niet in lijn is met de Europese Richtlijn die gaat over de overgang van onderneming, met name omdat de pre-pack uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming, maar de continuïteit van de onderneming beoogt. De rechten van werknemers bij overgang van onderneming gelden daarom ook bij een pre-pack.

Surseance van betaling

Een vraag die veel juristen na de Smallsteps-uitspraak bezighoudt, is wat het gevolg is van deze uitspraak is voor andere wijzen van doorstarts van een onderneming, zoals een doorstart na een surseance van betaling. In deze blog zal ik pogen die vraag te beantwoorden. Op andere wijzen van doorstarts van een onderneming, ga ik in deze blog niet in.

Verkeert een bedrijf in (tijdelijke) financiële moeilijkheden, of voorziet het bedrijf dat hij met het betalen van zijn schulden niet voort zal kunnen gaan, dan kan het bedrijf surseance van betaling aanvragen. In 1985 is al uitgemaakt dat de rechten van werknemers bij overgang van onderneming gelden, als sprake is van een doorstart die tijdens surseance van betaling is gerealiseerd.

De praktijk leert echter dat een surseances van betaling vaak wordt gebruikt om een doorstart voor te bereiden, die dan vervolgens wordt omgezet in een faillissement, waarna de doorstart in de eerste dagen van het faillissement wordt gerealiseerd. Is er ook sprake van overgang van onderneming, als de doorstart plaatsvindt nadat de surseance van betaling is omgezet in een faillissement?

Zaak bij rechtbank Noord-Holland

In een zaak bij de Rechtbank Noord-Holland, waarover de rechtbank op 12 oktober 2017 oordeelde, speelde het volgende. De besloten vennootschap Bogra B.V. hield zich bezig met de productie en levering van uitvaartkisten. Op 28 juni 2017 is aan Bogra  B.V. surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is op 30 juni 2017 omgezet in een faillissement. Dezelfde dag heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers van Bogra  B.V. opgezegd. Op 18 juli 2017 is een activatransactie tot stand gekomen, waarbij een deel van de activa van Bogra B.V. is verkocht aan Bogra Uitvaartkisten B.V. Van de 59 werknemers van Bogra B.V. zijn er 37 door Bogra Uitvaartkisten B.V. in dienst genomen.

Enkele werknemers die niet door de doorstarter Bogra Uitvaartkisten B.V. in dienst zijn genomen, zijn een gerechtelijke procedure gestart en hebben zich daarin in op het standpunt gesteld dat  de overname van Bogra B.V. door Bogra Uitvaartkisten B.V. moet worden beschouwd als een overgang van onderneming, en zij daarom van rechtswege in dienst zijn gekomen bij Bogra Uitvaartkisten B.V.

De rechtbank oordeelt mijn inziens terecht dat in dit geval geen sprake is van overgang van onderneming. De rechtbank overweegt:

“De conclusie van het voorgaande is dat in dit geval geen sprake is geweest van een pre-pack zoals bedoeld in de Smallsteps-uitspraak. Er is immers niet gebleken van een pre-pack die vóór het faillissement tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming beoogde voor te bereiden, er heeft niet direct na het faillissement, maar pas na ongeveer drie weken een overname van de onderneming plaatsgevonden, en de activatransactie is geschied onder toezicht van de rechter-commissaris. Verzoekers kunnen daarom niet worden gevolgd in hun standpunt dat zij door overgang van onderneming van rechtswege in dienst zijn getreden bij Bogra Uitvaartkisten. Een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:666 lid 1, onderdeel a, BW brengt mee dat de artikelen 7:662 tot en met 7:665 BW niet van toepassing zijn op de overgang van de onderneming, nu Bogra in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.”

Analyse

De Rechtbank Noord-Holland oordeelt mijns inziens daarentegen ten onrechte dat de reikwijdte van de Smallsteps-uitspraak beperkt is tot het geval zoals weergegeven in die uitspraak, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack.

De reikwijdte van de Smallsteps-uitspraak is in mijn ogen namelijk niet beperkt tot de pre-pack. Ik meen dat ook een doorstart uit een faillissement, dat wordt voorafgegaan door een surseance van betaling, daaronder zou kunnen vallen, indien de doorstart vóór of tijdens een surseance van betaling grotendeels wordt voorbereid. De surseance van betaling is immers een procedure die is gericht op de instandhouding van de onderneming; de bewindvoerder voert samen met het bedrijf het beheer (en liquideert dus niet). De bedoeling van een surseance is een faillissement te voorkomen door orde op zaken te stellen.

Dat de doorstart plaatsvindt, nadat de surseance van betaling formeel is omgezet in een faillissement maakt dat niet anders, zo blijkt uit de Smallsteps-uitspraak. Het gaat erom wanneer de doorstart grotendeels is voorbereid: vóór of tijdens een surseance van betaling óf na het uitspraken van het faillissement. Indien de doorstart grotendeels na de omzetting in faillissement is voorbereid en plaatsvindt onder het toezicht van de rechter-commissaris, zoals in het geval van de zaak bij Rechtbank Noord-Holland, dan is geen sprake van overgang van onderneming. Maar als de doorstart grotendeels was voorbereid vóór het verlenen van surseance van betaling, tijdens de surseance van betaling, maar in ieder geval vóór de omzetting in faillissement, dan hadden de werknemers een grote kans van slagen gehad dat hun vorderingen waren toegewezen.

Conclusie

De conclusie is in ieder geval dat u oplettend moet handelen als u een doorstart wilt realiseren vanuit een faillissement dat is voorafgegaan door een surseance van betaling.