Is een bankgarantie voor huurverplichtingen faillissementsproof?

Is een bankgarantie voor huurverplichtingen faillissementsproof?

Geplaatst op

Bij het sluiten van een huurovereenkomst voor de huur van een bedrijfspand gaan beide partijen ervan uit dat het bedrijfspand voor een lange periode wordt gehuurd. Om enige zekerheid te hebben dat de huur wordt betaald, verlangt de verhuurder vaak dat de huurder een bankgarantie verstrekt. Voldoet de huurder niet aan zijn financiële verplichtingen, dan kan de verhuurder de bank met de bankgarantie in de hand  verzoeken de vordering van de verhuurder op de huurder te betalen, aan welk verzoek de bank vervolgens moet voldoen. Het voorgaande klinkt voor een verhuurder behoorlijk veilig, maar is de bankgarantie wel faillissementsproof? 

Bij een faillissement van een huurder heeft zowel de verhuurder als de curator op grond van artikel 39 Faillissementswet  de bevoegdheid de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden op te zeggen. Na afloop  van die drie maanden eindigt de huurovereenkomst. Bij de beëindiging van de huurovereenkomst kan de verhuurder verschillende soorten vorderingen op de huurder hebben: achterstallige huur, de huur over de opzegtermijn (maximaal drie maanden), leegstandschade (huur over de resterende huurperiode) en opleverschade (kosten in verband met de ontruiming van het pand). In het navolgende zal ik specifiek ingaan op leegstandschade. 

In het arrest Aukema q.q./Uni-Invest uit 2011 is beslist dat een opzegging van een huurovereenkomst door de curator op de voet van artikel 39 Faillissementswet een regelmatige wijze van beëindiging van de huurovereenkomst is, die geen recht doet ontstaan op leegstandschade. Ook niet als vergoeding van leegstandschade contractueel is bedongen, zoals in de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte staat. Het feit dat sprake is van een sale-en-lease-backtransactie in plaats van een huurovereenkomst maakt dit ook niet anders. 

Uit het Romania arrest uit 2013 volgt daarentegen dat de verhuurder de garantie van een derde voor vergoeding van leegstandschade wel mag inroepen; een beding dat recht geeft op leegstandschade is namelijk niet nietig. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat de garantstellende derde op haar beurt de bij het inroepen van de garantie betaalde vordering uit hoofde van leegstandschade niet als vordering kan indienen in het faillissement. De verhuurder krijgt aldus wél zijn vordering uitbetaald, terwijl de garantstellende derde met lege handen achterblijft. 

Banken waren uiteraard niet blij met deze uitkomst en hebben zitten broeden op oplossingen. Een oplossing is het aanpassen van de tekst van de bankgarantie, waarin leegstandschade als vordering wordt uitgesloten. Scherpe verhuurders gaan echter veelal niet akkoord met dergelijke bankgaranties. 

Een andere oplossing is dat de huurder aan de bank een contragarantie afgeeft, inhoudende dat de huurder hetzelfde bedrag aan de bank moet betalen, wat de bank uit hoofde van de bankgarantie aan de verhuurder heeft betaald. Als de bank zekerheden heeft, zoals bijvoorbeeld een pandrecht op een positief banksaldo van de huurder, kan de bank bij een faillissement van de huurder de aan de verhuurder betaalde vordering uit hoofde van leegstandschade rechtsgeldig verrekenen met het positieve banksaldo. In dat geval komt dit positieve banksaldo niet in de faillissementsboedel. Ook de bank blijft dan naast de verhuurder buiten schot. De curator is dan de dupe, althans zo lijkt het.

Deze gang van zaken was namelijk tegen het zere been van een curator. De curator stelde dat de verhuurder door het inroepen van de bankgarantie voor leegstandschade ongerechtvaardigd werd verrijkt. Het Hof Amsterdam was het in een arrest uit 2015 met de curator eens. Het hof oordeelde dat het resultaat van de belangenafweging in het arrest Aukema q.q./Uni-invest niet kan worden doorbroken door het bedingen van een recht op vergoeding van leegstandschade met gebruik van een bankgarantie. Nu de verhuurder door een met artikel 39 Faillissementswet strijdige transactie betaling verkreeg ten nadele van de faillissementsboedel, is het hof van oordeel dat de verhuurder ongerechtvaardigd is verrijkt. Als gevolg daarvan moet de verhuurder alsnog de onder de bankgarantie geïnde leegstandschade aan de curator betalen. Deze uitspraak van het Hof Amsterdam lijkt me juridisch juist. 

Is een bankgarantie dan geheel nutteloos voor een verhuurder als een bank een contragarantie en zekerheden heeft? Het antwoord is 'nee'. De bankgarantie dient immers niet alleen tot zekerheid van leegstandschade, maar zoals ik hiervoor al aangaf ook tot zekerheid van achterstallige huur, huur over de opzegtermijn en opleverschade. Mijn indringend advies aan verhuurders bij het inroepen van de bankgarantie is dan ook hun vordering zoveel mogelijk te scharen onder de hiervoor genoemde grondslagen. 

Een verhuurder heeft voor wat betreft vergoeding van leegstandschade gezien het voorgaande overigens vaak meer aan een persoonlijk zekerheidsrecht (borgstelling of concerngarantie) van een derde (bestuurder of moedermaatschappij), dan aan een bankgarantie.

Deel deze pagina