Iets wat niet mag, kan soms wel. Het verkopen van debiteuren

De meeste goederen kunnen worden overgedragen. Iemand die eigenaar is van een woning, een schip vol graan, een hoeveelheid gas in een tank of berg chemisch afval, kan die eigendom aan een ander overdragen.

Hetzelfde geldt voor rechten die alleen op papier bestaan, en die door juristen ook ‘goederen’ worden genoemd, zoals een vordering op een debiteur of een complete debiteurenportefeuille. In de praktijk komt het veel voor dat debiteurenportefeuilles worden verhandeld. Factoringmaatschappijen kopen bijvoorbeeld van een ondernemer maandelijks alle debiteuren en betalen daarvoor een bepaald percentage van het gefactureerde totaalbedrag. Op die manier krijgt de ondernemer direct geld; de factoringmaatschappij int vervolgens de debiteuren voor eigen rekening.

Overdraagbaarheid van een goed kan ook contractueel worden uitgesloten. Als ik de koekoeksklok van mijn opa schenk aan neef, kan ik met hem afspreken dat het niet mogelijk is om de klok aan een ander door te leveren. Bij vorderingen op debiteuren en soortgelijke rechten is dat precies zo. Ook die goederen kunnen niet-overdraagbaar worden gemaakt, wat in de praktijk ook veel voorkomt. Dit heet een cessieverbod.

Cessieverbod
Een voorbeeld: B verricht als onderaannemer vaak werkzaamheden voor A, een groot bouwbedrijf. A (de hoofdaannemer) hanteert in zijn algemene voorwaarden een bepaling dat B de facturen die hij aan A stuurt, alleen zelf kan innen, en dat B die vorderingen niet kan doorverkopen aan een ander. Veel bedrijven hanteren dat soort voorwaarden. Op die manier voorkomt een bedrijf als A namelijk dat hij betalingsverzoeken krijgt van een hem onbekende partij (C), die beweert dat hij een vordering op A heeft gekocht. Een hoop controle- en uitzoekwerk wordt zo voorkomen, en ook het risico dat aan de verkeerde partij wordt betaald.

In het voorbeeld van de aannemer kan het zomaar zijn dat achteraf blijkt dat die factoringmaatschappij (C) een kat in de zak heeft gekocht, als de vorderingen op A niet overdraagbaar blijken te zijn, wegens een bepaling in de kleine lettertjes van A. A zal dan weigeren om de factuur aan C te betalen. Het enige wat C dan nog kan doen, is B aanspreken en proberen om het geld terug te krijgen dat zij voor de debiteurenportefeuille heeft betaald.

Kan niet of mag niet?
Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad (21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682, Intergamma/Coface) volgt bovendien dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen wat ‘niet mag’ en wat ‘niet kan’.
Partijen kunnen afspreken dat een vordering van B op A niet overgedragen mag worden. Als B de vordering desondanks overdraagt aan C, is de overdracht wel geldig. A kan hooguit B aanspreken, omdat deze zich niet aan de afspraken heeft gehouden, maar C heeft daar niets mee te maken, en kan gewoon betaling eisen van A.
Als partijen afspreken dat een overdracht niet kan, dan zou in dit voorbeeld de overdracht niet geldig zijn. Of C weet van de niet-overdraagbaarheid, maakt dan niet uit. De overdracht van de vordering is niet geldig, dus C kan geen betaling eisen.

Controleer uw algemene voorwaarden
In algemene voorwaarden komen in de praktijk allerlei bepalingen voor, die bedoeld zijn om te voorkomen dat een vordering wordt overgedragen. Of dit nu betekent dat de overdracht niet kan, of niet mag, hangt grotendeels van de formulering af. De formulering van algemene voorwaarden is niet altijd even duidelijk. Uit nieuwsgierigheid heeft de schrijver van dit blog een onderzoekje gedaan naar de algemene voorwaarden die een aantal grote bouwbedrijven hanteren in de relatie met hun onderaannemers. Het blijkt dat dat in de meerderheid van de gevallen de formulering te wensen over laat, met alle risico’s van dien.

Niet overdraagbaar, dus niet verpandbaar?
Een andere vraag is hoe het zit met de verpanding van vorderingen. Vrijwel iedere ondernemer die een financiering heeft bij een bank, heeft zijn debiteurenportefeuille aan de bank verpand. Als die debiteurenportefeuille niet-overdraagbaar is gemaakt, kan de debiteurenportefeuille dan wel verpand worden? Als je naar de wettekst kijkt, blijkt dat niet zo te zijn: een vordering die niet overgedragen kan worden, kan ook niet verpand worden. Voor banken is dit een potentieel risico. Het zou zo maar kunnen dat de aannemer waar ik net over sprak had, een financiering aangaat bij een bank, en de bank denkt dat zij een pandrecht heeft op alle debiteuren van die aannemer, terwijl die debiteurenportefeuille in werkelijkheid niet verpandbaar is.

Ook banken doen er dus verstandig aan om algemene voorwaarden te controleren, niet alleen die van hun kredietnemers, maar ook die van de opdrachtgevers van hun kredietnemers.