Zorgverzekeraars toch niet aanbestedingsplichtig

Zorgverzekeraars toch niet aanbestedingsplichtig

Geplaatst op

Tot medio 2014 werd breed aangenomen dat zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig waren omdat zij niet voldeden aan de criteria van een ‘publiekrechtelijke instelling’ in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet (“Aw”). Zie bijvoorbeeld het vonnis van de Rechtbank Breda, waarin de voorzieningenrechter oordeelt dat zorgverzekeraars privaatrechtelijke, niet aanbestedingsplichtige partijen zijn (ECLI:NL:RBBRE:2012:BY0511).

Aan bovengenoemd uitgangspunt kwam een einde op 19 juni 2014. Toen oordeelde de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat zorgverzekeraar CZ aan te merken was als een aanbestedende dienst: aan alle criteria inzake de definitie van een publiekrechtelijke instelling ex art. 1.1 Aw was voldaan, aldus de voorzieningenrechter. Nieuw (en doorslaggevend) was het oordeel dat CZ een instelling is die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Met andere woorden: de markt van zorgverzekeraars is geen ‘gewone’ concurrerende markt omdat:

  1.   zorgverzekeraars niet onder normale marktomstandigheden actief zijn (de markt is verregaand gereguleerd in bijv. de Zorgverzekeringswet);
  2.  CZ niet het economisch risico draagt van de uitoefening van haar activiteiten; en
  3. CZ bovendien geen winstoogmerk heeft.

Omdat CZ voorts voor meer dan 50% door de Staat wordt gefinancierd, is aan alle criteria inzake een publiekrechtelijke instelling voldaan en is de aanbestedingswetgeving op CZ van toepassing, aldus de rechtbank. Dit vonnis had potentieel grote gevolgen voor alle zorgverzekeraars, omdat zij zich voortaan aan de Aanbestedingswet (en aanverwante regelgeving zoals de Gids Proportionaliteit) zouden moeten houden. 

De discussie over de status van zorgverzekeraars werd er niet duidelijker op met een nadien gewezen vonnis van de Rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2014:12542). De rechtbank oordeelde op 16 september 2014 dat Zilveren Kruis Achmea niet aan te merken was als een publiekrechtelijke instelling, omdat:

  1.    er sprake is van marktwerking en concurrentie op de zorgverzekeringsmarkt;
  2.   Zilveren Kruis het economisch risico van haar activiteiten draagt;
  3.  Zilveren Kruis voor minder dan 50% wordt gefinancierd door de overheid.

Men hoeft bovengenoemde twee vonnissen niet minutieus door te pluizen om tot de conclusie te komen dat zij lijnrecht tegenover elkaar staan. Tot op heden heerste op de gezondheidsmarkt dan ook grote onzekerheid over de aanbestedingsrechtelijke status van zorgverzekeraars. Daar heeft het Hof Den Bosch recent een eind aan gemaakt (arrest van 12 mei 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1697). Dit arrest is het hoger beroep van bovengenoemde CZ-zaak.

Het Hof concentreert zich op de vraag of er sprake is van een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang anders dan van industriële of commerciële aard. Indien de zorgverzekeraars voorzien in een behoefte van commerciële/industriele aard, staat vast dat zij niet aan te merken zijn als een publiekrechtelijke instelling. Het Hof overweegt op basis van jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie dat sprake is van behoeften van algemeen belang van commerciële aard wanneer een instelling die voorziet in behoeften van algemeen belang (i) een winstoogmerk heeft, althans bestuurd wordt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, (ii) opereert onder normale marktomstandigheden en (iii) het economisch risico van haar activiteiten draagt.

Het Hof oordeelt dat in het geval van CZ aan alle drie de criteria is voldaan:

  1.   Hoewel een winstdoelstelling in haar statuten ontbreekt, wordt CZ bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit;
  2.  Ondanks dat de markt van zorgverzekeraars deels is gereguleerd, opereren zorgverzekeraars onder normale marktomstandigheden, in die zin dat zij opereren in een klimaat van concurrentie. Zij concurreren om de gunst van de consument;
  3.  Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat zorgverzekeraars niet het economisch risico van hun activiteiten dragen. Er is geen wettelijke regeling die kan voorkomen dat een zorgverzekeraar failleert.

Met dit arrest lijkt voorlopig een einde te zijn gekomen aan de discussie over de aanbestedingsrechtelijke status van zorgverzekeraars. Omdat zij voorzien in een behoefte van algemeen belang van commerciële aard, zijn zij niet aan te merken als een publiekrechtelijke instelling en is de aanbestedingswetgeving niet op hun handelen van toepassing.

Deel deze pagina