Nieuwsbrief aanbestedingsrecht – juli 2018

Met deze nieuwsbrief houden wij u op de hoogte van de actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht, mededingingsrecht en staatssteun. In deze editie worden de volgende onderwerpen behandeld:

1. Een duidelijk grensoverschrijdend belang: de Hoge Raad heeft geoordeeld!
2. Privacy en aanbestedingen
3. Manipulatieve inschrijving: nota bene 99% korting
4. Signalering: ‘geklungel’ bij de inkoop van sportvoorzieningen
5. Het non-concurrentiebeding onder het mededingingsrecht: toegestaan of niet?

Een duidelijk grensoverschrijdend belang: de Hoge Raad heeft geoordeeld!

Opdrachten met een geraamde waarde onder de Europese drempelwaarden, zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Indien er echter sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, zijn de Europese algemene beginselen van het aanbestedingsrecht wel van toepassing. Volgens het Europese Hof van Justitie houdt dit met name een verplichting tot transparantie in. Aanbestedende diensten moeten een passende mate van openbaarheid in acht nemen, zodat de (interne) markt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedure op onpartijdigheid kan worden getoetst.

Van geval tot geval moet worden beoordeeld of er sprake is van een voldoende duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens het Europese Hof van Justitie zijn de volgende criteria hierbij in ieder geval van belang: de geraamde waarde van de opdracht, het economisch belang van de geplande overeenkomst, de technische aard van de opdracht en de plaats van uitvoering. Het criterium “duidelijk grensoverschrijdend belang” moet geobjectiveerd worden uitgelegd en concreet worden onderbouwd.

In de Nederlandse jurisprudentie is dit criterium verschillend toegepast. Volgens het gerechtshof Den Haag is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend niet vereist dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit. Het gerechtshof Den Bosch is daarentegen van oordeel dat uit feiten en omstandigheden aannemelijk moet zijn dat er vanuit het buitenland daadwerkelijk interesse is. Tegen het oordeel van beide gerechtshoven is cassatie ingesteld.

De afgelopen maanden was het wachten op het oordeel van de Hoge Raad. Op 18 mei 2018 heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan het begrip.

Vooruitlopend daarop had op 26 januari 2018  A-G Hartlief zijn conclusie uitgebracht aan de Hoge Raad over het arrest van het gerechtshof Den Bosch. De A-G is duidelijk: het gerechtshof Den Bosch heeft een te strenge maatstaf toegepast. Uit de Europese jurisprudentie (het Belgacom-arrest) volgt namelijk niet dat vereist is dat vast komt te staan dat buitenlandse marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben getoond. Het gaat erom of ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Hartlief concludeert tot vernietiging van het arrest.

De Hoge Raad volgt het advies van Hartlief. Invulling van het begrip “grensoverschrijdend belang” moet plaatsvinden aan de hand van de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie: (i) de geraamde waarde van de opdracht, (ii) de plaats van uitvoering en (iii) de technische kenmerken. De Hoge Raad oordeelt dat een substantieel economisch belang op zichzelf kan volstaan om een grensoverschrijdend belang aan te nemen, ook indien de overige factoren geen positieve aanwijzingen leveren. Daadwerkelijke belangstelling van buitenlandse partijen is niet vereist. Een reële mogelijkheid van buitenlandse belangstelling is voldoende. Kort gezegd kiest de Hoge Raad dus voor de lijn van het gerechtshof Den Haag. Het arrest van het gerechtshof Den Bosch wordt vernietigd. Wel geeft de Hoge Raad aan dat het aan de stellende partij is om met concrete en onderbouwde aanwijzingen te komen voor een voldoende zeker grensoverschrijdend belang.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak.

Privacy en aanbestedingen

Het onderwerp ‘privacy’ is hot. Sinds 25 mei 2018 is de AVG – de nieuwe privacywetgeving – van  kracht. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. Aanbestedende diensten worstelen met het onderwerp ‘privacy’.

Aanbestedende diensten willen bij een aanbesteding gelijke kansen, en dus gelijke informatie aan alle ondernemers die belangstelling hebben om een opdracht uit te voeren. Anderzijds moeten aanbestedende diensten zorgvuldig omgaan met privacygevoelige gegevens.

Eind 2017 is in het landelijke nieuws breed uitgemeten dat 56 gemeenten – in het kader van een Europese openbare aanbesteding – de namen, huisadressen, geboortedata, medische gegevens, telefoonnummers en schooladressen van kwetsbare kinderen hadden gepubliceerd op TenderNed. De Autoriteit Persoonsgegevens heeft de betreffende gemeenten aangeschreven en benadrukt dat het verwerken en publiceren van persoonsgegevens noodzakelijk moet zijn voor het doel waarvoor ze worden gebruikt. Dit blijkt nog niet zo gemakkelijk.

Het Wmo-vervoer moet een gemeente aanbesteden. Een van de beginselen van het aanbestedingsrecht is het gelijkheidsbeginsel: iedereen moet objectief en op dezelfde wijze behandeld worden en iedereen moet dezelfde informatie krijgen. Potentiele inschrijvers moeten in het kader van de aanbesteding, informatie krijgen over de aantallen te vervoeren personen, woonbuurt, scholen, afstanden, et cetera. Persoonlijke gegevens mogen niet worden gedeeld. De zittende leverancier heeft deze privacygevoelige informatie wel. Dit kan wrijving veroorzaken.

Toch is het mogelijk om volgens de regels van het aanbestedingsrecht, zonder privacygevoelige informatie aan te besteden. Het is mogelijk om de privacygevoelige gegevens te anonimiseren en te vertalen naar objectieve eisen. De gemeenten Zaanstad en Amsterdam hebben dit gedaan. De relevante informatie voor aanbieders is losgekoppeld van een specifiek woonadres of andere specifieke informatie. Bijvoorbeeld: het uitvragen van een voertuig voor een X-aantal rolstoelen, het (totaal) aantal af te leggen kilometers en de hoeveelheid leerlingen.

Daarnaast kan er gebruik gemaakt worden van alternatieve methoden, zoals een marktconsultatie, de mededingingsprocedure met onderhandeling en de concurrentiegerichte dialoog. Door gebruik te maken van deze methoden, is het mogelijk om goede offertes te krijgen voor het leerlingenvervoer en te voldoen aan de beginselen van het aanbestedingsrecht.

Manipulatieve inschrijving: nota bene 99% korting

Strategisch inschrijvingen is in beginsel toegestaan, tenzij uit de aanbestedingsstukken blijkt dat dit ontoelaatbaar is of wanneer de strategische inschrijving verwordt tot een manipulatieve inschrijving.

Stichting Boor heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd. De aanbesteding is opgedeeld in twee percelen: (i) het sluiten van een raamovereenkomst voor de aanschaf van kantoorartikelen en (ii) het sluiten van een raamovereenkomst voor de aanschaf van papier.

In het voorlopig gunningsvoornemen heeft de aanbestedende dienst de opdracht voorlopig gegund aan Quantore. Lyreco Nederland (een van de afgewezen inschrijvers) kan zich hiermee niet verenigen en stelt zich op het standpunt dat Quantore een manipulatieve inschrijving heeft gedaan door een gemiddeld kortingspercentage van 99% aan te bieden voor het restassortiment.

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 13 juni 2018 geoordeeld dat er sprake is van een manipulatieve inschrijving. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan Quantore gevraagd of er een bedrijfseconomische reden aanwezig is voor haar korting van 99% op het restassortiment. Quantore heeft daarop geantwoord dat deze korting (alleen) bedoeld was om zo veel mogelijk punten te behalen. De voorzieningenrechter begrijpt hieruit dat er geen bedrijfseconomische redenen aan de korting ten grondslag liggen. Het komt de voorzieningenrechter voor dat Quantore normaliter 100 keer zo duur is. Voor kantoorartikelen is dit zeer onaannemelijk. De inschrijving van Quantore is te zeer verwijderd van het oogmerk van de aanbesteding en de beste prijs-kwaliteitverhouding.

Volgens de aanbestedende dienst is de inschrijfprijs van Quantore (na 99% korting) marktconform. De aanbestedingsstukken bepalen slechts dat de aangeboden prijzen marktconform moeten zijn, zodat het in de visie van de aanbestedende dienst niet geoorloofd is om de prijzen van Quantore zonder korting op marktconformiteit te toetsen.

In de Nota’s van Inlichtingen is gevraagd naar het gevaar voor manipulatie. Deze vragen hadden geen betrekking op de waarderingssystematiek voor het restassortiment. Van inschrijvers mag een proactieve houding worden verwacht. Deze proactieve houding gaat niet zo ver dat Lyreco van tevoren had moeten klagen over het risico dat een van de andere gegadigden een manipulatieve inschrijving van dit karakter, zou kunnen gaan indienen. De vordering van Lyreco wordt toegewezen. De voorlopige gunning aan Quantore moet worden ingetrokken. De opdracht moet voorlopig aan Lyreco worden gegund.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak.

Signalering: ‘geklungel’ bij de inkoop van sportvoorzieningen

Het aanbesteden en inkopen van de bouw en inrichting van sportvoorzieningen is een vak apart. De Vereniging Sport en Gemeenten (VSG) heeft recent geconstateerd dat er nog veel fout gaat bij sportaanbestedingen. Volgens VSG interpreteren veel aanbestedende diensten de Aanbestedingswet te rigide. Dit leidt tot niet-proportionele aanbestedingen, onduidelijke toetsingscriteria en het onevenredig neerleggen van nauwelijks tot niet te beheersen risico’s bij de opdrachtnemer. Het doel van het aanbestedingsrecht wordt hiermee miskend. De VSG heeft een leidraad ‘Sportief aanbesteden’ met gouden regels opgesteld.

Voor meer informatie en een pdf van de leidraad, www.sportengemeenten.nl

Het non-concurrentiebeding onder het mededingingsrecht: toegestaan of niet?

Onder meer indien sprake is van een overname, komen partijen geregeld een non-concurrentiebeding overeen. Op een dergelijke wijze voorkomt de koper dat de verkoper hem gedurende een afgestemde periode concurrentie aandoet. Zulks volgt ook uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 juli 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:6390). In deze zaak werden alle aandelen in een BV overgedragen. De betreffende koopovereenkomst bevat een non-concurrentiebeding, inhoudende het verbod van vijf jaar voor de verkoper om met de BV te concurreren. Het Hof boog zich over de vraag of een dergelijk beding onder het mededingingsrecht is toegestaan.

Mededingingswet

Een non-concurrentiebeding kan in strijd zijn met het zogenoemde kartelverbod, neergelegd in artikel 6 Mw. Dit artikel verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Het moet daarbij gaan om een merkbare beperking van de mededinging.

De verbodsbepaling van artikel 6 Mw geldt niet indien sprake is van een nevenrestrictie (artikel 10 Mw), dan wel een bagatelvoorziening (artikel 7 Mw). Van een nevenrestrictie is sprake indien de overeenkomst rechtstreeks verbonden is aan een concentratie (kort gezegd: een fusie, overname of joint venture), alsmede noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie. De bagatelvoorziening is bedoeld om mededingingsafspraken die vanwege hun aard of omvang of vanuit een oogpunt van het mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn, van het verbod op mededingingsafspraken vrij te stellen.

Het Gerechtshof

Het Hof oordeelt dat het concurrentiebeding de strekking heeft de mededinging op de Nederlandse markt te beperken. Het (enkele) doel ervan is immers dat de verkoper tijdens de overeengekomen periode de koper op geen enkele wijze zal beconcurreren. Aangezien het marktaandeel van de BV ongeveer 12% bedraagt, is aannemelijk dat de mededinging als gevolg van het beding in voldoende mate, derhalve merkbaar, nadelig wordt beïnvloed en het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw wordt geschonden door handhaving van het beding ten laste van de verkoper, aldus het Hof.

De vraag is vervolgens of het beding kan gelden als een op grond van artikel 10 Mw toegelaten nevenrestrictie. Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Hoewel een non-concurrentiebeding als zodanig noodzakelijk was voor de verwezenlijking van de concentratie, is een concurrentieverbod van vijf jaar niet gerechtvaardigd, zo stelt het Hof. Uit de Mededeling van de Europese Commissie inzake nevenrestricties volgt namelijk dat in een dergelijke situatie een non-concurrentiebeding voor een periode van maximaal drie jaar is toegelaten. Er doen zich naar de mening van het Hof geen uitzonderlijke omstandigheden voor die niet onder de Mededeling vallen en die kunnen rechtvaardigen dat van de daarin uiteengezette beginselen wordt afgeweken met een termijn van vijf jaar. Tot slot oordeelt het Hof dat het non-concurrentiebeding niet onder de bagateluitzondering van artikel 7 Mw valt.

Gelet op het feit dat het non-concurrentiebeding niet kan profiteren van de uitzonderingen van artikel 10 en artikel 7 Mw, geldt het verbod van artikel 6 Mw. Derhalve is het beding van rechtswege nietig.

Conclusie

Hoewel het opnemen van een non-concurrentiebeding in een koopovereenkomst gebruikelijk is, moet voldaan zijn aan strikte normen om te spreken van een geldig non-concurrentiebeding. In de praktijk maken wij mee dat dit vaak fout gaat. Laat daarom een non-concurrentiebeding altijd toetsen door een mededingingsrechtspecialist.

Wenst u advies over het (opnemen van een) non-concurrentiebeding, neem dan vrijblijvend contact met ons op.