Nieuwsbrief aanbestedingsrecht

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht

03 juli 2014

 

Middels deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Onderstaand treft u een selectie van onderwerpen aan waarvan wij menen dat deze relevant kunnen zijn voor uw werkzaamheden. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van een van deze onderwerpen, schroom dan niet om vrijblijvend contact met ons op te nemen.

Bijdrage nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
In de vorige aanbestedingsnieuwsbrief hebben wij u al geïnformeerd over de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, welke door het Europees Parlement zijn aangenomen en uiterlijk in april 2016 in Nederland moeten worden geïmplementeerd. In de komende nieuwsbrieven zullen wij telkens één of meerdere wijzigingen ten opzichten van de huidige Aanbestedingswet behandelen.

Afgelopen nieuwsbrief is het (vervallen van het) onderscheid tussen 2A- en 2B-diensten besproken. In deze nieuwsbrief zal het vraagstuk van de wezenlijke wijziging in de nieuwe klassieke richtlijn voor het gunnen van overheidsopdrachten (2014/24/EU) aan de orde komen. Dit vraagstuk werd tot voor kort uitsluitend ingevuld aan de hand van jurisprudentie maar de Europese wetgever heeft ervoor gekozen duidelijkheid te scheppen en het vraagstuk vast te leggen in artikel 72 van de nieuwe richtlijn. In artikel 72 heeft de Europese wetgever niet alleen de mogelijkheden gecodificeerd die het Hof van Justitie heeft verwoord in het Pressetext-arrest (zaaknr. C-454/06), maar heeft zij aanbestedende diensten ook de mogelijkheid gegeven om een overeenkomst aan te passen wanneer zich ‘onvoorziene omstandigheden’ voordoen. Van een onvoorzienbare omstandigheden is sprake indien de omstandigheid ten tijde van het organiseren van de aanbestedingsprocedure niet voorzienbaar was, ondanks een normaal zorgvuldige voorbereiding van de aanvankelijke gunning door de aanbestedende dienst.

De richtlijn biedt partijen voorts de mogelijkheid om door middel van herzieningsclausules in overeenkomsten de opdracht tussentijds te wijzigen. Deze clausules mogen partijen echter geen onbeperkte vrijheid geven. Ook mogen ze niet voorzien in aanpassingen die de aard van de opdracht veranderen. Verder regelt artikel 72 dat indien een inschrijver/ondernemer een structurele verandering ondergaat zoals een interne reorganisatie, fusie of overname, een dergelijke structurele verandering niet automatisch hoeft te leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de opdracht die door deze ondernemer werd uitgevoerd. Tot slot kan de lopende opdracht altijd worden gewijzigd indien de waarde van de wijziging i) de drempels voor overheidsopdrachten niet overschrijdt en ii) indien de wijziging minder dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor diensten en leveringen, respectievelijk 15% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht voor een werk bedraagt. Voorwaarde hierbij is (wederom) dat de aanpassing geen verandering mag brengen in de algemene aard van de opdracht.

Kadasterzaak: boete van 10 miljoen voor het Kadaster in hoger beroep teruggedraaid

De rechtbank Zutphen heeft in december 2011 aan het Kadaster een boete van € 10.000.000,- opgelegd vanwege onrechtmatig handelen jegens HLA. Het Kadaster had HLA namelijk niet uitgenodigd voor een onderhandse aanbesteding door het Kadaster. Deze zaak heeft veel stof in aanbestedingsland doen opwaaien omdat het de eerste keer was waarin een dergelijk hoge boete aan een aanbestedende dienst is opgelegd. Er is dan ook reikhalzend uitgekeken naar het antwoord op de vraag of de boete ook in hoger beroep zou standhouden. Dat is niet het geval. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (arrest van 8 juli 2014, zaaknr. ECLI:NL:GHARL:2014:5475) deelt weliswaar het oordeel van de rechtbank dat het Kadaster onrechtmatig heeft gehandeld jegens HLA door haar niet uit te nodigen voor de aanbestedingsprocedure, maar in tegenstelling tot de rechtbank meent het Hof dat voor schadevergoeding geen ruimte is.

Onrechtmatig handelen
Het Hof stelt vast dat een aanbestedende dienst in het geval van een onderhandse aanbestedingsprocedure in beginsel vrij is zelf de partijen uit te kiezen die zij voor de aanbesteding wenst uit te nodigen. Echter, het niet uitnodigen van een marktpartij kan onder bijzondere omstandigheden toch onrechtmatig zijn. Het Hof meent dat in onderhavig geval van zulke bijzondere omstandigheden sprake is, omdat:

- De insteek van de aanbesteding was dat alle potentieel geïnteresseerde partijen een inschrijving zouden kunnen doen;

- Het Kadaster 27 ondernemingen die op de betreffende markt actief zijn, heeft uitgenodigd deel te nemen aan de aanbestedingsprocedure;

- Ook ondernemingen die niet waren uitgenodigd maar zich hebben aangemeld in de gelegenheid zijn gesteld een aanbieding te doen;

- HLA niet is uitgenodigd hoewel het Kadaster wist dat dit bedrijf bij uitstek actief was op de betreffende markt.

Het Hof heeft in haar overweging ook meegenomen dat het Kadaster geen gegronde redenen had om aan te nemen dat HLA niet voor de opdracht in aanmerking kwam. Hierdoor is sprake van onrechtmatig handelen door het Kadaster jegens HLA.

Schadevergoeding
Het Hof oordeelt dat alleen van schadevergoeding sprake kan zijn indien HLA aannemelijk weet te maken dat zij de opdracht zou hebben verworven indien het Kadaster HLA zou hebben uitgenodigd voor de aanbestedingsprocedure. In tegenstelling tot het vonnis in eerste aanleg meent het Hof dat HLA onvoldoende heeft aangetoond dat zij de aanbesteding zou winnen. Zo zou HLA niet hebben geconcretiseerd met welke versie van het product (de zgn. KLIC-viewer) zij zou hebben ingeschreven en hoe deze versie aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen voldoet:

"Uit dit alles kan onvoldoende worden opgemaakt met welk concreet product HLA zou hebben ingeschreven als zij daartoe de gelegenheid zou hebben gehad. Van LAhHLAHLA had mogen worden verwacht dat zij in deze procedure specifieke gegevens daarover zou hebben verstrekt en daarmee zou hebben laten zien dat haar inschrijving aan de in het bestek gestelde eisen zou hebben voldaan, zeker nu het volgens haar eigen stellingen om een product ging dat ten tijde van de uitvraag al (nagenoeg) gereed was. "

Nu niet is komen vast te staan dat HLA door het onrechtmatig handelen van het Kadaster schade heeft geleden, is er voor de door HLA gevorderde schadevergoeding geen plaats, aldus het Hof.

Conclusie

Dit arrest is om twee redenen relevant voor de aanbestedingspraktijk. Ten eerste biedt het kansen voor ondernemingen die niet zijn uitgenodigd voor een onderhandse aanbestedingsprocedure, maar die graag aan de aanbesteding hadden deelgenomen. Het Hof bevestigt dat aanbestedende diensten niet altijd vrij zijn in het kiezen van gegadigden voor een dergelijke procedure en dat het niet selecteren van een gegadigde onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Ten tweede verduidelijkt dit arrest aan welke eisen de bewijslast van inschrijvers moet voldoen om voor schadevergoeding in aanmerking te komen naar aanleiding van een niet correct verlopen aanbesteding. Op inschrijvers rust de (zware) bewijslast om aan te tonen dat zij daadwerkelijk in aanmerking zouden komen voor gunning en dat zij als gevolg van de niet-gunning winst zijn misgelopen.

Zorgverzekeraar CZ aangemerkt als een aanbestedende dienst

Tot voor kort was de heersende leer in jurisprudentie dat zorgverzekeraars geen aanbestedende diensten zijn in de zin van de Aanbestedingswet ("Aw"). De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft recent (vonnis van 19 juni 2014, zaaknr. ECLI:NL:RBZWB:2014:4205) echter geoordeeld dat zorgverzekeraar CZ als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als een aanbestedende dienst moet worden aangemerkt.

De rechtbank loopt in het vonnis de vereisten in de definitie van een publiekrechtelijke instelling af (art. 1.1 Aw):

een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

a. de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

b. het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of

c. de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen;

De rechtbank begint met de vaststelling dat aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ zoals gedefinieerd in art. 1.1 Aw conform de jurisprudentie van het HvJEU een functionele uitleg moet worden gegeven. Dit betekent dat ook privaatrechtelijke rechtspersonen die voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, als publiekrechtelijke instelling kunnen worden aangemerkt. De rechtbank stelt eerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat CZ specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het geschil spitst zich toe op de vraag of die behoeften anders dan van commerciële aard zijn. De rechtbank oordeelt van wel, omdat:

- zorgverzekeraars niet onder normale marktomstandigheden actief zijn (de markt is verregaand gereguleerd in bijv. de Zorgverzekeringswet);

- CZ niet het economisch risico draagt van de uitoefening van haar activiteiten; en

- CZ bovendien geen winstoogmerk heeft.

Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de tussenconclusie dat CZ kwalificeert als een instelling die voorziet in een behoefte van algemeen belang, anders dan van commerciële aard, en rechtspersoonlijkheid bezit. Vervolgens toetst de rechtbank of voldaan is aan één van de (alternatieve) voorwaarden onder a, b of c in artikel 1.1 Aw. De rechtbank toetst eerst of CZ voldoet aan het criterium sub a; kort gezegd of de activiteiten van CZ voor meer dan 50% door de Staat worden gefinancierd. Dat is het geval, aldus de rechtbank. CZ heeft tegenover het betoog van de eisende partij, dat van financiering door de Staat voor meer dan 50% sprake is, onvoldoende gemotiveerd dat haar activiteiten niet voor meer dan de helft worden gefinancierd door de Staat. Daarmee is aan het criterium sub a voldaan en is CZ aan te merken als een aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet.

Dit vonnis heeft grote gevolgen, omdat zorgverzekeraars zich voortaan aan de Aanbestedingswet (en aanverwante regelgeving zoals de Gids Proportionaliteit) zullen moeten houden. Of zorgverzekeraars voortaan definitief aan te merken zijn als aanbestedende dienst is nog afwachten. CZ heeft namelijk hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. Wij houden u op de hoogte van de uitslag van deze hoger beroep procedure. Wij willen hierbij wel benadrukken dat deze uitspraak ook consequenties heeft voor zorgkantoren, sociale werkplaatsen en woningbouwcorporaties. De overwegingen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zouden namelijk ook met zich brengen dat deze entiteiten publiekrechtelijke instellingen zijn en dus aanbestedingsplichtig zijn.

Onduidelijkheden naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen? Klaag op tijd!

De Rechtbank Overijssel heeft recent (vonnis van 23 juli 2014, n.n.g., zaaknr. C/08/158261) geoordeeld dat de inschrijver die naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen geen vragen meer stelt aan de aanbestedende dienst, maar achteraf klaagt dat de gunningssystematiek onduidelijk is, haar rechten om te klagen heeft verwerkt. Het ging hier om een Europese aanbesteding van leerling-vervoer. Onderdeel van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ waren vijf wensen die betrekking hadden op maatschappelijk verantwoord ondernemen (o.a. duurzaam inkopen, social return on investment). De klagende inschrijver stelde achteraf dat de wijze waarop de wensen inzake maatschappelijk verantwoord ondernemen waren geformuleerd, de aanbestedende dienst te weinig houvast boden bij de beoordeling ervan. Daardoor bestond het risico op willekeur en was de uitslag niet verifieerbaar, aldus de inschrijver.

Hoewel in de Nota van Inlichtingen vragen waren gesteld over de gunningssystematiek, hebben inschrijvers na het beantwoorden van de vragen door de aanbestedende dienst geen aanvullende vragen gesteld, terwijl daar wel de gelegenheid toe was. Onder die omstandigheid hebben inschrijvers hun rechten verwerkt om te klagen over een eventueel gebrek aan transparantie van de gunningssystematiek, aldus de voorzieningenrechter. Dit vonnis bevestigt eens te meer dat inschrijvers bij onduidelijkheden vragen moeten blijven stellen, ook nadat de Nota van Inlichtingen is gepubliceerd. Doen zij dit niet, dan lopen zij de kans dat eventuele bezwaren achteraf niet-ontvankelijk worden verklaard.

Nieuwe medewerker per 7 juli 2014

Per 7 juli 2014 is Sven Sarić als advocaat Mededingings- & Aanbestedingsrecht in dienst getreden bij ons kantoor. Sven zal zich bezig houden met het aanbestedingsrecht, het mededingingsrecht en het staatssteunrecht. Sven heeft hiervoor bij een groot kantoor in Utrecht gewerkt, waar hij zich met bouw- en aanbestedingsrecht bezig hield.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

De leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure.

Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 of a.appelman@dehaanlaw.nl.

Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven via y.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina