Nieuwsbrief aanbestedingsrecht 2014

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht 2014

30 november 2014

Middels deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Onderstaand treft u een selectie van onderwerpen aan waarvan wij menen dat deze relevant kunnen zijn voor uw werkzaamheden. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van een van deze onderwerpen, schroom dan niet om vrijblijvend contact met ons op te nemen.

Bijdrage nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
Zoals u van ons gewend bent, begint ook deze nieuwsbrief met een bijdrage over de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen. Tot op heden hebben wij vooral aandacht besteed aan de nieuwe ‘klassieke’ aanbestedingsrichtlijn (Rl.2014/24). Aan de orde is geweest het verval van het onderscheid tussen zogeheten 2A en 2B-diensten, de mogelijkheden voor het wijzigen van al gegunde opdrachten en het onderscheid tussen centrale aanbestedende diensten en niet-centrale aanbestedende diensten.

Deze maand gaan wij in op een geheel nieuwe richtlijn: de Concessierichtlijn 2014/23 (“de Concessierichtlijn”). Tot op heden bestaan er geen aparte regels voor concessies. Dat gaat binnenkort veranderen. De Europese wetgever meent dat het gebrek aan duidelijke regelgeving rond het gunnen van concessies leidt tot aanzienlijke verstoringen van de interne markt, waardoor de toegang voor ondernemingen tot opdrachten in de Europese Unie wordt beperkt. Met de nieuwe richtlijn wil de Europese Commissie daar verandering in brengen en de rechtszekerheid voor alle partijen vergroten.

In tegenstelling tot de gedetailleerde klassieke richtlijn bevat de Concessierichtlijn minimum coördinatie voorwaarden voor procedures voor de gunning van concessies boven een bepaalde drempelwaarde. Het is de lidstaten toegestaan om deze minimale bepalingen aan te vullen en verder te ontwikkelen, indien zij dat aangewezen achten. Wij benadrukken dat de verplichtingen die volgen uit de Concessierichtlijn nadrukkelijk minder verstrekkend zijn dan die in de ‘klassieke’ aanbestedingsrichtlijn of de Aanbestedingswet.

Toepassingsgebied
De Concessierichtlijn ziet op concessies voor diensten en werken die worden gegund door aanbestedende diensten of aanbestedende instanties (art. 1). In art. 5 wordt het begrip ‘concessie’ gedefinieerd als een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die ziet op de uitvoering van werken of diensten, waarbij de tegenprestatie bestaat uit ofwel het recht het werk of de diensten te exploiteren, ofwel dit exploitatierecht gepaard gaande met een prijs.

De gunning van een concessie impliceert dat een exploitatierisico wordt overgedragen aan de concessiehouder. Een concessie vereist voorts dat de aanbestedende dienst de voordelen verkrijgt van de betreffende werken of diensten (ov. 11 van de richtlijn). Concessies bevatten voorts wederzijdse verplichtingen, waarbij de uitvoering van de werken of diensten onderworpen is aan specifieke bindende verplichtingen, die zijn vastgesteld door de aanbestedende dienst en die juridisch afdwingbaar zijn (overweging 14 van de richtlijn).

Artikel 8 bepaalt dat de Concessierichtlijn enkel van toepassing is op concessies met een waarde gelijk aan of groter dan € 5.186.000,-. De artikelen 10 tot en met 17 bevatten uitzonderingen van de reikwijdte van de richtlijn. Deze uitzonderingen zien onder meer op concessies die worden gegund op basis van een uitsluitend recht aan een aanbestedende dienst (art. 10 lid 1), op bepaalde concessies die defensie- en veiligheidsaspecten bevatten (art. 10, lid 4), op bepaalde juridische diensten (art. 10 lid 8 sub d), op bepaalde concessies op het gebied van elektronische communicatie (art. 11) en concessies die zijn gegund aan een gemeenschappelijke onderneming (art. 14). Gelet op het grote aantal uitzonderingen (die in het voorgaande niet limitatief zijn beschreven), is het raadzaam per concrete situatie te onderzoeken of de voorliggende concessie al dan niet is uitgezonderd van de werking van de richtlijn. Concessies voor sociale en andere specifieke diensten (die zijn opgenomen in Bijlage IV) die vallen onder de reikwijdte van de richtlijn, kennen volgens artikel 19 slechts een beperkt aantal verplichtingen (waaronder de verplichting tot publicatie van het voornemen tot gunning conform art. 31 lid 3 en de verplichting tot publicatie van de daadwerkelijke gunning conform art. 32).

Belangrijkste voorschriften
In tegenstelling tot de klassieke richtlijn en de richtlijn nutssectoren worden er geen standaard procedures voorgeschreven. Daarentegen zijn in de Concessierichtlijn een aantal procedurele waarborgen opgenomen, die erin moeten voorzien dat de gunningsprocedure eerlijk en transparant verloopt.

Artikel 3 bepaalt dat aanbestedende diensten zich dienen te houden aan het gelijkheidsbeginsel, het non-discriminatiebeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel.

Artikel 18 van de richtlijn bepaalt dat een concessie niet mag worden aangegaan voor onbepaalde tijd. De aanbestedende dienst raamt de lengte van de concessie op basis van de gevraagde werken of diensten. Is er sprake van een concessie die langer duurt dan vijf jaar, dan mag de maximale looptijd niet langer zijn dan de tijd die de concessiehouder redelijkerwijs nodig heeft om zijn investeringen terug te verdienen, vermeerderd met een rendement op het geïnvesteerde vermogen.

Wanneer de Concessierichtlijn van toepassing is, moet de opdracht conform artikel 31 worden gepubliceerd in het publicatieblad van de Europese Unie. Op deze wijze wordt de opdracht bekend gemaakt aan alle potentieel geïnteresseerde opdrachtnemers in de EU. In de vooraankondiging moet voldoende informatie over de opdracht zijn opgenomen, zodat inschrijvers kunnen inschatten of deze opdracht interessant voor hen is. Ook worden in de vooraankondiging de ‘spelregels’ voor de aanbestedingsprocedure gepubliceerd. Deze regels mogen in de loop van de procedure niet worden gewijzigd.

Gunningscriteria
Net zoals er geen concrete procedure wordt voorgeschreven, zijn ook de gunningscriteria in artikel 41 ruimer geformuleerd dan in de klassieke richtlijn en de richtlijn nutssectoren. In tegenstelling tot de klassieke richtlijn is het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ niet voorgeschreven. Aanbestedende diensten kunnen dus vrij kiezen (zonder die keuze te hoeven motiveren) voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Tot zover de belangrijkste wijzigingen in de nieuwe Concessierichtlijn. Ook deze richtlijn zal, net als de nieuwe klassieke richtlijn 2014/24 en de richtlijn nutssectoren 2014/25, uiterlijk in april 2016 moeten zijn geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving. De Haan Advocaten en Notarissen zal in 2015 een lezing organiseren over deze nieuwe richtlijnen. Houd daarom deze nieuwsbrief in de gaten voor de exacte datum van de lezing, welke in de tweede helft van 2015 zal plaatsvinden.

Zorgverzekeraars toch niet aanbestedingsplichtig?

Inleiding
In de nieuwsbrief van afgelopen juli hebben wij de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West Brabant van 19 juni 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205) behandeld, waarin is geoordeeld dat zorgverzekeraar CZ aan te merken is als een aanbestedende dienst. Wij gaven toen aan dat dit vonnis potentieel grote gevolgen zou kunnen hebben, omdat zorgverzekeraars zich voortaan aan de Aanbestedingswet (en aanverwante regelgeving zoals de Gids Proportionaliteit) zouden moeten houden.

De Rechtbank Den Haag heeft op 16 september 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:12542) een vonnis gewezen dat lijnrecht ingaat tegen het vonnis van 19 juni 2014. De onzekerheid over de (aanbestedingsrechtelijke) status van zorgverzekeraars blijft daarmee onveranderd voortbestaan.

Verschillende beoordeling door de twee rechtbanken
Cruciaal in het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West Brabant is het oordeel dat er sprake is van (i) een instelling die is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van commerciële of industriële aard en de conclusie dat (ii) CZ voor meer dan 50% door de Staat wordt gefinancierd (twee van de drie kenmerken van een publiekrechtelijke instelling).

De Rechtbank Den Haag heeft op 16 september 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:12542) echter een vonnis gewezen dat lijnrecht ingaat tegen het vonnis van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. In deze zaak is een kort geding aangespannen door een leverancier van diabetesmateriaal tegen o.a. Zilveren Kruis Achmea. Waar de Rechtbank Zeeland-West Brabant nog oordeelt dat CZ is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet van commerciële of industriële aard, oordeelt de Rechtbank Den Haag op basis van identieke criteria als hierboven beschreven dat er nu juist wel sprake is van daadwerkelijke concurrentie tussen zorgverzekeraars.

De rechter oordeelt ook dat niet is aangetoond dat Zilveren Kruis Achmea voor meer dan 50% door de Staat zou worden gefinancierd. Waar de Rechtbank Zeeland-West Brabant oordeelt dat CZ in hoofdzaak door de overheid wordt gefinancierd, komt de voorzieningenrechter in Den Haag tot een tegenovergestelde conclusie. De rechter oordeelt dat de inkomensafhankelijke eigen bijdrage van burgers en werkgevers, die door de Belastingdienst aan de zorgverzekeraars wordt uitgekeerd, niet aangemerkt kan worden als ‘overheidsfinanciering’ omdat de Belastingdienst slechts als ‘doorgeefluik’ fungeert (zij int slechts de premie en zorgt ervoor dat deze bij de zorgverzekeraars terechtkomt).

Commentaar
Wat nu rechtens juist is? Dat is moeilijk te zeggen, aangezien door twee rechters volstrekt verschillende conclusies worden getrokken op basis van dezelfde criteria. CZ heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 19 juni 2014. Het is dus afwachten op het oordeel van het Hof Den Bosch. Wij houden u in ieder geval op de hoogte.

Inperking mogelijkheid tot uitsluiting inschrijvers bij keuze voor laagste prijs?

Inleiding
De Gemeente Winsum (“de Gemeente”) heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd ten behoeve van het baggeren van een kanaal in de Gemeente. Het ARW 2012 is van toepassing en als gunningscriterium hanteert de Gemeente de laagste prijs. Casus Nadat de Gemeente kennis heeft genomen van alle inschrijvingen, verzoekt zij de inschrijver met de laagste aanneemsom zijn inschrijving te verduidelijken, omdat de aangeboden aanneemsom aanmerkelijk lager is dan de raming van de Gemeente. De betreffende inschrijver heeft daarop een open begroting aan de Gemeente verstrekt, waarna partijen in discussie met elkaar zijn gegaan over de prijs en de voorgenomen wijze van uitvoering door de inschrijver.

Naar aanleiding van het overleg tussen partijen was de Gemeente er niet van overtuigd dat de vereiste kwaliteit van het werk voor de aangeboden prijs kon worden gerealiseerd. De Gemeente stelde dat er sprake was van een irreële prijs, waarbij een juiste uitvoering van de opdracht niet kon worden gewaarborgd. Zij heeft de inschrijving uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. De betreffende inschrijver heeft daarop een kort geding aanhangig gemaakt.

Het geschil en het oordeel van de rechtbank
In zijn vonnis van 10 oktober 2014 herhaalt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2014:4951) ten eerste dat de bewijslast ten aanzien van de abnormaal lage inschrijving ligt bij de aanbestedende dienst (ov. 4.2). Vervolgens wordt vastgesteld dat de Gemeente in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat de voorgestelde wijze van uitvoering van de opdracht in strijd zou zijn met het bestek. Daarna gaat de rechter in op de ratio achter de abnormaal lage inschrijving, welke ertoe dient de aanbestedende dienst te beschermen tegen een ondeugdelijke uitvoering tijdens de uitvoering van de opdracht:

        “In dergelijke gevallen bestaat het risico dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering van de opdracht, of zelfs dat hij insolvabel raakt ten gevolge van opkomende verliezen. De aanbestedende dienst heeft in beginsel dan ook een rechtmatig belang bij het ecarteren van een dergelijke inschrijving.”

Indien de aanbestedende dienst heeft gekozen voor het gunningscriterium van de laagste prijs, heeft zij echter slechts een zeer beperkte beoordelingsvrijheid om te komen tot het oordeel dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. De voorzieningenrechter geeft aan dat het criterium om te komen tot uitsluiting van een inschrijver niet alleen is of het werk kan worden voltooid in het licht van de geoffreerde aanneemsom, maar ook de financiële armslag van de inschrijver in het algemeen. Als de inschrijver, gezien zijn vermogenspositie, de opdracht kan uitvoeren voor de geoffreerde aanneemsom, dan mag een aanbestedende dienst hem niet uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure:

        “Gekeken moet worden naar de opdracht als geheel, mede in het licht van de solvabiliteit van de aannemer. De vraag is daarmee of door de aanbestedende dienst aannemelijk wordt gemaakt dat het werk waarschijnlijk niet afdoende zal kunnen worden voltooid, gelet op de in totaal geoffreerde aanneemsom enerzijds, de financiële armslag van de aannemer anderzijds.(…) Alleen indien (zie hiervoor onder 4.4.4) het werk waarschijnlijk niet afdoende zal kunnen worden voltooid, gelet op de in totaal geoffreerde aanneemsom enerzijds, de financiële armslag van de aannemer anderzijds, is er aanleiding om de laagste inschrijver te passeren. Die waarschijnlijkheid heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt.”

Commentaar
De vraag is of de voorzieningenrechter in deze uitspraak de vrijheid van de aanbestedende dienst, om een inschrijving als abnormaal laag aan te merken, niet te zeer beperkt. Hanteert de Gemeende het criterium van de laagte prijs en wil zij een inschrijver als abnormaal laag aanmerken, dan zal zij moeten aantonen dat de inschrijver de verliezen van het project niet zal kunnen dragen. Dit is een zware bewijslast voor aanbestedende diensten.

Uit het vonnis lijkt te volgen dat, indien het gunningscriterium van de laagste prijs wordt gehanteerd, inschrijvers een opdracht tegen elke prijs kunnen ‘kopen’, zolang zij de verliezen die met de opdracht gepaard gaan, met andere werkzaamheden kunnen compenseren. Dit lijkt niet in lijn met art. 2.116 Aw, dat er juist toe strekt om het risico, dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering van de opdracht, te beperken.

Belangenverstrengeling bij inschakelen onderaannemer

Inleiding
De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft op 3 oktober 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:12126) geoordeeld dat de Staat terecht Eurosafe Solutions (“Eurosafe”) heeft uitgesloten van de aanbestedingsprocedure vanwege belangenverstrengeling.

Casus
Wat was hier het geval? Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (“de Staat”) heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd ten behoeve van het realiseren en onderhouden van valveiligheidsvoorzieningen in rijksgebouwen. Bij het opstellen van de aanbestedingsdocumenten, meer specifiek de casus waarop deelnemers o.a. zouden worden gescoord, heeft de Staat zich doen bijstaan door Ingenieursbureau X, vestiging Eindhoven. Twee medewerkers van het ingenieursbureau hadden ook zitting in de beoordelingscommissie van de Staat.

De Staat heeft de gedragscode belangenverstrengeling van de Rijksgebouwendienst “Zo Doen We Zaken” van toepassing verklaard. In het aanbestedingsdocument is voorts aangegeven dat marktpartijen die betrokken zijn (geweest) bij de beoordeling van de inschrijvingen dan wel de voorbereiding van de aanbesteding, niet mogen inschrijven op de opdracht.

Eurosafe heeft bij nota van inlichtingen de Staat gevraagd te bevestigen dat het haar verboden was gebruik te maken van de adviezen van ingenieursbureau X te Eindhoven. De Staat heeft daarop bevestigend geantwoord. Eurosafe heeft zich daarop laten adviseren door een andere vestiging van hetzelfde ingenieursbureau, namelijk de vestiging van Ingenieursbureau X te Apeldoorn. De Staat heeft de inschrijving van Eurosafe uitgesloten van de aanbestedingsprocedure vanwege belangenverstrengeling.

Het geschil
Eurosafe stelt dat het haar was toegestaan een andere vestiging van Ingenieursbureau X in te schakelen. De vestiging in Apeldoorn zou niet gelijkgesteld kunnen worden aan de vestiging de Eindhoven, temeer omdat door de medewerkers die de Staat hadden bijgestaan een geheimhoudingsverklaring was getekend.

Het oordeel van de rechtbank & Commentaar
De rechtbank gaat niet mee in het betoog van Eurosafe en oordeelt dat de Staat Eurosafe terecht heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. Hoewel er sprake is van verschillende vestigingen, is er geen sprake van verschillende, zelfstandige rechtspersonen, aldus de voorzieningenrechter. Beide vestigingen van Ingenieursbureau X worden voorts aangestuurd door dezelfde leiding. Sterker nog, het rapport dat bij de inschrijving van Eurosafe is gevoegd is ondertekend door de algemeen directeur van Ingenieursbureau X. De conclusie is dan ook dat Eurosafe er niet van uit had mogen gaan dat zij alleen geen gebruik had mogen maken van de specifieke vestiging van Ingenieursbureau X die de Staat had bijgestaan, aldus de voorzieningenrechter. Dit lijkt ons een juiste conclusie.

De rechtbank overweegt tenslotte dat het beleid op het gebied van belangenverstrengeling “Zo Doen We Zaken” – hoewel daarin staat dat partijen die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding niet mogen inschrijven op de opdracht – ook geldt voor onderaannemers. Pas dus als inschrijver goed op welke onderaannemers je inzet!

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
De leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure.

Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 of a.appelman@dehaanlaw.nl.

Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven via y.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina