Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - april 2015

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - april 2015

01 april 2015

Middels deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Onderstaand treft u een selectie van onderwerpen aan waarvan wij menen dat deze relevant kunnen zijn voor uw werkzaamheden. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van een van deze onderwerpen, schroom dan niet om vrijblijvend contact met ons op te nemen. 

Bijdrage nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
In deze nieuwsbrief zullen wij aandacht besteden aan de bevindingen van de Werkgroep  Implementatie Nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht (NVvA), waar de sectie aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten aan heeft bijgedragen. Deze werkgroep adviseert de wetgever op welke wijze de nieuwe richtlijnen het beste in de Nederlandse wetgeving kunnen worden overgenomen. De Werkgroep heeft zich hierbij in de eerste plaats gericht op de klassieke aanbestedingsrichtlijn 2014/24.

Nederland hoeft niet alle bepalingen uit de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen te implementeren. De richtlijnen bieden de lidstaten namelijk een aantal keuzemogelijkheden. De werkgroep heeft zich gebogen over de vraag welke van die keuzemogelijkheden Nederland zou moeten implementeren in de Aanbestedingswet(geving). Hieronder een korte samenvatting van de belangrijkste aanbevelingen van de werkgroep.

Aanbeveling 1
Artikel 18 lid 2 van de nieuwe ‘klassieke’ richtlijn introduceert een nieuw algemeen beginsel: de lidstaten nemen passende maatregelen om te waarborgen dat ondernemers bij de uitvoering van overheidsopdrachten voldoen aan de toepasselijke verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Omdat een vergelijkbare bepaling ontbreekt in de Aw en het niet naleven ervan een nieuwe, facultatieve uitsluitingsgrond is, zal de wet hier dus op moeten worden aangepast. 

Aanbeveling 2
De nieuwe richtlijn bevat ook keuzemogelijkheden ten aanzien van de procedures. De mogelijkheid om niet-centrale aanbestedende diensten meer flexibiliteit te geven, springt in het oog (art. 26, 28, 48 en 54). Hoewel de mogelijkheid tot meer flexibiliteit wordt omarmd, waarschuwt de Werkgroep ervoor dat de aanbestedingsregelgeving te versnipperd kan raken. Implementeren van deze keuzemogelijkheden zou de aanbestedingsrechtelijke lappendeken enkel vergroten. De Werkgroep raadt de implementatie van nieuwe procedures dan ook af.

Aanbeveling 3
In de richtlijn komt het onderscheid tussen 2A- en 2B-diensten te vervallen. Daarvoor in de plaats komt een nieuwe, lichte regeling inzake de gunning van de sociale en andere specifieke diensten. Werkgroep 2 beveelt aan om voor deze ‘lichte regeling’ aansluiting te zoeken bij de 2B procedure in de Aw en deze nader uit te werken. 

Aanbeveling 4
Wat betreft percelen kent de richtlijn diverse keuzemogelijkheden. Werkgroep 2 staat kritisch tegenover de mogelijkheid om een combinatie van percelen, dan wel alle percelen te gunnen aan één inschrijver. Hierdoor zou de toegang van het MKb tot aanbestedingsprocedures de facto ongedaan kunnen worden gemaakt. 

Aanbeveling 5
Opvallend is dat de richtlijn nieuwe verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden introduceert. De keuzemogelijkheden die Nederland heeft, zitten voornamelijk in de mogelijkheid om de facultatieve uitsluitingsgronden verplicht toe te passen. De Werkgroep geeft de wetgever mee ervoor te waken dat hierdoor een lastenverzwaring optreedt voor aanbestedende diensten en inschrijvers. Zij adviseert daarom kritisch met deze keuzemogelijkheden om te gaan.  

Voor een uitgebreidere toelichting van de bevindingen van de werkgroep (en overige werkgroepen die hebben geadviseerd over de implementatie van de nieuwe aanbestedignsrichtlijnen), zie de rapportages welke te vinden zijn op de website van de NVvA (http://www.aanbestedingsrecht.org/bijeenkomsten-en-activiteiten/werkgroepen).

Woningcorporaties (nog?) niet aanbestedingsplichtig
Tot op heden wordt aangenomen dat woningcorporaties – uitgezonderd hun activiteiten in het kader van maatschappelijk vastgoed – niet aanbestedingsplichtig zijn. Een recent vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 27 februari 2015 bevestigt dit uitgangspunt nog eens (ECLI:NL:RBOBR:2015:1327). In deze zaak ging het om een aanbesteding van de bouw van een studentencomplex op de TU-campus in Eindhoven door woningcorporatie Woonbedrijf. 

Woonbedrijf heeft in de aanbestedingsstukken aangegeven zichzelf te beschouwen als een private partij waarop de aanbestedingswetgeving niet van toepassing is. Nadat een van de afgewezen inschrijvers een kort geding aanhangig maakt, omdat zij het oneens is met de beoordeling, discussiëren partijen over de vraag of Woonbedrijf aan te merken is als een aanbestedende dienst.

Hoewel het uiteindelijke oordeel van de rechtbank dat Woonbedrijf niet aan te merken is als een aanbestedende dienst weinig verrassend is, is het de moeite waard te bekijken hoe de rechtbank tot haar conclusie komt. De rechtbank kent aan het argument van Woonbedrijf, dat zij in de aanbestedingsstukken heeft aangegeven zichzelf als een private partij te beschouwen en dat dit voor alle inschrijvers kenbaar was, geen waarde toe. 

De rechtbank overweegt terecht dat het niet aan de vrije keuze van partijen is om te bepalen of zij aanbestedingsplichtig zijn of niet. De concrete situatie moet steeds  aan de (Europese) wetgeving worden getoetst. Dit oordeel van de rechtbank is relevant omdat op 17 maart  jl. de nieuwe Woningwet door de Eerste Kamer is aangenomen. Met deze wet wordt de controle op woningcorporaties aanzienlijk uitgebreid. Met name gemeenten krijgen een belangrijke rol toebedeeld. Zij gaan zich actief bemoeien met de taken van de woningcorporaties binnen hun gemeenten. 

Ondanks dat het nadrukkelijk niet de bedoeling is geweest van de wetgever om woningcorporaties met de nieuwe Woningwet aanbestedingsplichtig te maken, is een aanzienlijk deel van de juridische wereld in Nederland de mening toegedaan dat na inwerkingtreding van de wet aan alle criteria inzake de definitie van een publiekrechtelijke instelling (meer in het bijzonder het toezichtcriterium) is voldaan. De kans is dus groot dat een rechter straks zal oordelen dat woningcorporaties aan te merken zijn als een publiekrechtelijke instelling, waarmee zij aanbestedingsplichtig worden. Dat de woningcorporaties zelf of de wetgever een andere mening zijn toegedaan, doet hier niets aan af.
 
Private aanbesteding en de aanbestedingsbeginselen
Over de toepasselijkheid  van de aanbestedingsbeginselen in een private aanbesteding is veel  geschreven (en geprocedeerd). Het standaardarrest is het KLM-arrest van 3 mei 2013, waarin door de Hoge Raad is bepaald dat de contractsvrijheid met zich brengt dat het een private partij is toegestaan de aanbestedingsbeginselen uit te sluiten. Tot op heden werd vaak aangenomen dat een private aanbesteder de beginselen expliciet moest uitsluiten, indien hij hen buiten de aanbestedingsprocedure wilde houden. Aan het ontbreken van een dergelijke, expliciete  uitsluiting ontlenen inschrijvers nogal eens de stelling dan de beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn.

De rechtbank Den Haag heeft recent geoordeeld dat de uitsluiting van de beginselen niet expliciet hoeft te gebeuren door de private aanbesteder (ECLI:NL:RBDHA:2015:707). Het gaat er – in lijn met bovengenoemd arrest van de Hoge Raad – namelijk om of de inschrijvers  redelijkerwijs de verwachting mochten hebben dat de aanbesteder deze beginselen zou hanteren. Dat hangt af van verschillende factoren zoals de gedragingen van de private aanbesteder, de aanbestedingsstukken en alle andere omstandigheden van het geval. Ook indien een expliciete bepaling waarin de beginselen worden uitgesloten ontbreekt, kunnen zij dus afhankelijk van de omstandigheden van het geval wel of niet van toepassing zijn op de procedure.

Niettemin blijft het verstandig om als private aanbesteder de beginselen expliciet uit te sluiten, indien je discussie over de eventuele toepasselijkheid ervan achteraf wenst te voorkomen. 

Gebrek in K-verklaring leidt niet altijd tot ongeldigheid
Een gebrek in de K-verklaring leidt tot ongeldigheid van de inschrijving. Deze regel wordt door rechters streng uitgelegd. Een ontbrekende (standaard)bladzijde of een niet bevoegd ondertekend exemplaar is reeds vele inschrijvers duur komen te staan. Dat er toch uitzonderingen bestaan op deze regel bewijst een recent vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 11 februari 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:878).

Wat was nu het geval? De aanbestedende dienst had in de aanbestedingsstukken een exemplaar van de K-verklaring uit een voorgaande aanbestedingsprocedure gevoegd, zonder het correcte besteksnummer en verwijzing naar de huidige aanbesteding op te nemen. In het debat tussen partijen of de inschrijving als gevolg van deze fout ongeldig moest worden verklaard, oordeelt de rechtbank dat – zonder het grote belang van de K-verklaring in twijfel te willen trekken – in dit geval sprake is van een kennelijke verschrijving. Hooguit zou sprake zijn van een slordigheid, die niet tot ongeldigheid kan leiden. Doordat de K-verklaring onderdeel uitmaakte van alle overige aanbestedingsstukken kan er geen onduidelijkheid bestaan dat de verklaring betrekking heeft op de huidige aanbesteding, aldus de rechtbank.

Het oordeel van de rechtbank biedt inschrijvers hoop, kennelijk leidt niet elke fout in de K-verklaring tot ongeldigheid van de inschrijving!

Save the date
Ook dit jaar zal De Haan Advocaten & Notarissen haar workshops Actualiteiten Aanbestedingsrecht organiseren. Dit jaar zullen de workshops plaats vinden op dinsdag 16 juni 2015 en donderdag 25 juni 2015. Beide middagen zullen traditiegetrouw plaatsvinden in Chateauhotel & -restaurant De Havixhorst te De Schiphorst (Meppel). De uitnodigingen zullen eind april/begin mei worden verzonden, maar noteert u alvast deze data.


De leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure.

Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 ofa.appelman@dehaanlaw.nl.

Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven viay.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina