Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - februari 2015

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - februari 2015

31 januari 2015

Middels deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Onderstaand treft u een selectie van onderwerpen aan waarvan wij menen dat deze relevant kunnen zijn voor uw werkzaamheden. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van een van deze onderwerpen, schroom dan niet om vrijblijvend contact met ons op te nemen. 

Bijdrage nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
Zoals u van ons gewend bent, begint ook deze nieuwsbrief met een bijdrage over de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen. In deze editie willen wij het graag hebben over het innovatieve partnerschap. Dit is een nieuwe aanbestedingsprocedure die aanbestedende diensten kunnen hanteren naast de al bekende procedures zoals de openbare en niet-openbare procedure, de concurrentiegerichte dialoog en de mededingingsprocedure.

Het innovatiepartnerschap is geregeld in artikel 31 van Richtlijn 2014/24/EU. Hierin is bepaald dat aanbestedende diensten deze procedure enkel mogen gebruiken wanneer er door de aanschaf van al bestaande producten, diensten of werken niet voorzien kan worden in een behoefte aan innovatie producten, diensten of werken. Deze formulering laat veel ruimte over voor interpretatie, want wanneer is er namelijk behoefte aan innovatieve producten en dergelijke en wanneer kunnen bestaande producten en dergelijke daarin niet voorzien. Bij de implementatie van deze aanbestedingsprocedure in de Aanbestedingswet 2012, zal de Nederlandse wetgever daar aandacht aan moeten besteden, om onduidelijkheden in de uitvoering te voorkomen.

De opbouw van de procedure voor het innovatiepartnerschap vertoont sterke gelijkenissen met de opbouw van de procedure van een concurrentiegerichte dialoog. Partijen worden eerst aan de hand van kwalitatieve criteria geselecteerd. Hierbij dient de aanbestedende dienst in het bijzonder criteria te hanteren die zien op het potentieel van kandidaten op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en hun vermogen om vernieuwende oplossingen te ontwikkelen en toe te passen.

De geselecteerde partijen gaan vervolgens een onderhandelingsfase in met de aanbestedende dienst, om de inhoud van hun aanbiedingen te verbeteren. Hierbij geldt wel dat er niet onderhandeld mag worden over de minimumeisen en de gunningscriteria. Tijdens deze onderhandelingen mag een aanbestedende dienst door middel van vooraf bekendgemaakte gunningscriteria het aantal inschrijvingen waarover hij onderhandeld, in diverse stappen terugbrengen.

De aanbestedende dienst heeft de mogelijkheid om met één partner een innovatiepartnerschap aan te gaan of meerdere partnerschappen tegelijk, mits de aanbestedende dienst dit duidelijk aan geeft in de bestekstukken. Wanneer de aanbestedende dienst meerdere partnerschappen tegelijk aangaat, dient hij per partnerschap individuele doelstellingen aan te geven. Tijdens de looptijd van de partnerschappen kan de aanbestedende dienst partners laten afvallen, bij het behalen van voorafgaand bekendgemaakte mijlpalen.

De aankoop van de aldus ontwikkelde producten, diensten en werken valt onder het aangegane partnerschap, mits deze voldoen aan de vooraf overeengekomen prestatieniveaus en blijven onder de vooraf aangeven maximumkosten. Indien aan deze twee vereisten is voldaan, hoeft de aanbestedende dienst de aankoop van deze producten en dergelijke niet los aan te besteden.

Beroep op de geschiktheid van een derde
Om te voldoen aan de geschiktheideisen, mogen inschrijvers altijd een beroep doen op de geschiktheid van een derde. Aanbestedende diensten mogen dit nooit verbieden. In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant van 16 januari 2015 doet zich een situatie voor waarin een van de inschrijvers zich op de geschiktheid van een derde beroept. In deze zaak spitst de vraag zich toe op de vennootschapsrechtelijke relaties die ten grondslag kunnen liggen aan zo’n beroep op de geschiktheid van een derde.

Wat was er nu precies aan de hand. De gemeente Vught had een meerjarig groenonderhoudsbestek in de markt gezet. Een van de partijen die had ingeschreven kon niet zelfstandig voldoen aan de geschiktheidseisen die de gemeente had gesteld. Om te voldoen aan deze geschiktheidseisen, beriep deze inschrijver zich op de geschiktheid van twee derden, te weten een 100% dochtervennootschap en een 65% dochtervennootschap. Van beide dochtervennootschappen was de bestuurder van de inschrijver, de enige bestuurder. Bij zijn inschrijving had de inschrijver ook een cryptische verklaring beschikbaarstelling gevoegd. Hieruit was echter niet goed af te leiden welke ervaring deze dochtervennootschappen ter beschikking zouden stellen en hoe zij deze ervaring ter beschikking zouden stellen.

De rechtbank kijkt echter hoofdzakelijk naar de vennootschapsrechtelijke banden en het feit dat de directeur van de inschrijver de enig bestuurder is van beide dochtervennootschappen. Hierdoor is het in feite de beslissing van de inschrijver zelf over welke geschiktheid hij kan beschikken van de dochtervennootschappen en hoe zij deze ter beschikking zouden stellen. Hiermee heeft de inschrijver naar de mening van de rechtbank voldoende aangetoond dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de ervaring van haar dochtervennootschappen tijdens de uitvoering van de opdracht van de gemeente Vught.

Hoewel uit deze uitspraak blijft dat de vennootschapsrechtelijke banden de doorslag kunnen geven voor een succesvol beroep op de geschiktheid van een derde, neemt dat niet weg dat wanneer de inschrijver de verklaring ter beschikking stelling ervaring duidelijk en concreet had ingevuld, deze hele discussie niet was ontstaan. Eens te meer blijkt daarom dat een zorgvuldige formulering in een aanbestedingsprocedure de doorslag kan geven.

Toch rechtsbescherming mogelijk in hoger beroep
In Nederland kennen we voor nagenoeg alle rechtsgebieden de mogelijkheid om op zijn minst in twee instanties je recht te halen. Voor aanbestedingen geldt dit in principe ook. Echter veel aanbestedende diensten gunden de opdracht direct definitief na een voor hen gunstig vonnis bij de rechtbank. Hierdoor waren de kansen in hoger beroep van een klagende inschrijver nagenoeg nihil. De geldende opvatting was namelijk dat enkel wanneer het misbruik van recht opleverde dat de aanbestedende dienst de opdracht definitief gunde, een inschrijver in hoger beroep met succes kon klagen. De bewijslast voor misbruik van recht is echter torenhoog, waardoor veel inschrijvers afzagen van het instellen van hoger beroep in een aanbestedingszaak.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden (13 januari 2015) oordeelde recentelijk echter dat er meer mogelijkheden zijn voor inschrijvers om in hoger beroep – na een definitieve gunning – alsnog hun gelijk te halen. Het hof meent namelijk dat zij bevoegd is in te grijpen in elke gesloten overeenkomst, wanneer een schending van de aanbestedingsregels aan de orde is. Deze bevoegdheid is in de ogen van het hof niet gelimiteerd tot de drie gevallen beschreven in artikel 4.15 Aw 2012 – kort gezegd het niet voeren van een aanbestedingsprocedure of het sluiten van een overeenkomst tijdens de standstill termijn – en het misbruik van recht leerstuk. In aanvulling daarop kan een rechter ingrijpen bij schending van de aanbestedingsregels en een verplichting opleggen aan de aanbestedende dienst om verdere uitvoering van de overeenkomst op te schorten of zelfs de gesloten overeenkomst te ontbinden.

Dit arrest leert ons dat aanbestedende diensten een stuk terughoudender dienen te zijn bij het definitief gunnen van opdrachten na een positieve uitkomst van het kort geding bij de rechtbank. Gaat een inschrijver namelijk in hoger beroep, dan liggen volgens het hof alle vorderingen nog op tafel. Krijgt de aanbestedende dienst namelijk in hoger beroep alsnog ongelijk, dan dient de aanbestedende dienst in het voorkomende geval de al gegunde overeenkomst te ontbinden en zal zij alsnog uitvoering moeten geven aan het arrest van het hof. Dit kan praktisch tot zeer lastige situaties leiden, zeker wanneer in de al gegunde overeenkomst geen mogelijkheid was opgenomen om tot ontbinding over te gaan.

Het clusterverbod nader bekeken
In hetzelfde arrest als hierboven gaat het Hof Arnhem-Leeuwarden ook diep in op hoe artikel 1.5 Aw 2012 – het clusterverbod – uitgelegd moet worden. Aan de orde was een aanbesteding van de Universiteit van Utrecht. Zij wenste nieuwe multifunctionals met een geïntegreerde betaaloplossing aan te schaffen. Xafax Nederland was het niet eens met de manier waarop de universiteit deze opdracht in de markt zette. Xafax was van mening dat de universiteit twee losse opdrachten samenvoegde in één, zonder goede motivering. Hierdoor zou de universiteit het clusterverbod overtreden. Xafax meende namelijk dat de levering van multifunctionals een losse opdracht was en dat de levering van een betaaloplossing een losse opdracht was.

De rechtbank Midden-Nederland ging hier eind 2013 niet in mee en oordeelde dat het de universiteit vrij stond om een geïntegreerde totaaloplossing in de markt te zetten. Xafax ging hiertegen in hoger beroep. In dit hoger beroep handhaaft zij haar stelling dat de manier waarop de universiteit de opdracht in de markt heeft gezet, in strijd is met artikel 1.5 Aw 2012.

Het hof overweegt hierover dat artikel 1.5 Aw 2012 enkel in beeld komt wanneer er sprake is van twee of meer losse opdrachten die worden samengevoegd. Als de onderhavige opdracht echter niet bestaat uit twee losse opdrachten, dan komt artikel 1.5 Aw 2012 helemaal niet in beeld.

De kernvraag die het hof vervolgens moet beantwoorden is of de opdracht voor de levering van multifunctionals met een geïntegreerde betaaloplossing één overheidsopdracht voor leveringen is. Volgens het hof is er sprake van één opdracht wanneer het product als zodanig een economische of technische functie vervult. Vervolgens bekijkt het hof de samenstelling van de opdracht. Kern van de opdracht is het leveren van de multifunctional. Deze multifunctional dient een geïntegreerde betaalfaciliteit te hebben. Dit ziet het hof als een functionaliteit/onderdeel van het voorwerp van de opdracht – namelijk de multifunctional – en niet als een op zichzelf staand onderdeel. Het hof overweegt hierbij dat deze functionaliteit tot doel heeft dat gebruikers overal waar zij zijn binnen de locaties van de universiteit gebruik kunnen maken van de multifunctionals. Dit oordeel van het hof leidt er toe dat het van mening is dat er sprake is van een zodanige samenhang, dat er slechts één opdracht is. Hierdoor kan er van schending van artikel 1.5 Aw 2012 geen sprake zijn.

Bewijsstukken naast een uniforme eigen verklaring
De uniforme eigen verklaring heeft tot doel de administratieve lasten voor inschrijvers te verlagen. Aanbestedende diensten mogen sinds de invoering van de Aw 2012 enkel bij de winnende inschrijver de bewijsstukken opvragen. Strikt genomen zou dit betekenen dat aanbestedende diensten helemaal niet meer mogen verlangen van inschrijvers dat zij bewijsstukken voegen bij hun inschrijving.

Dit is echter niet het geval. Het doel van de uniforme eigen verklaring is dat inschrijvers geen bewijsstukken meer voor hun persoonlijke geschiktheid hoeven bij te voegen. Zij hoeven dus geen bewijsstukken meer bij hun inschrijving te voegen dat zij voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen, voor zover deze eisen betrekking hebben op de inschrijver als persoon. Het Hof Den Bosch bevestigt in een arrest van 23 december 2014 dat de eigen verklaring niet bedoeld is om certificaten en bewijsstukken te vervangen die aantonen dat de te leveren producten en/of diensten aan specifieke vereisten voldoen. Dergelijke bewijsstukken/certificaten mag een aanbestedende dienst altijd laten bijvoegen bij de inschrijving.

Hoewel het bovenstaande op basis van de parlementaire geschiedenis van de Aw 2012 voor de hand lag, neemt niet weg dat het Hof Den Bosch een duidelijk onderscheid creëert tussen bewijsstukken die wel of niet bij een inschrijving gevoegd moeten worden. Voor alle bewijsstukken die zien op de persoonlijke geschiktheid van de inschrijver, zoals een ISO:9001 certificaat, volstaat een ingevulde eigen verklaring. Aanbestedende diensten mogen deze bewijsstukken enkel op vragen bij de winnende inschrijver. Een aanbestedende dienst mag wel vereisen dat alle overige bewijsstukken – in het bijzonder die bewijsstukken die zien op de vraag of bepaalde producten en/of diensten voldoen aan de gestelde eisen – wel bij de inschrijving worden gevoegd. 

Het niet toevoegen van deze bewijsstukken bij de inschrijving of het toevoegen van andere niet gelijkwaardige bewijsstukken, leidt – volgens het Hof – tot een incomplete en dus ongeldige inschrijving. Het hof benadrukt hierbij dat het bieden van een herstelmogelijkheid aan de inschrijver die vergeten is de bewijsstukken bij te voegen of de verkeerde bewijsstukken heeft toegevoegd, doorgaans niet is toegestaan. Dit levert namelijk een schending op van het gelijkheidsbeginsel.
 



De leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure.

Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 of a.appelman@dehaanlaw.nl.

Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven via y.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina