Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - juli 2015

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - juli 2015

30 juni 2015

Middels deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Onderstaand treft u een selectie van onderwerpen aan waarvan wij menen dat deze relevant kunnen zijn voor uw werkzaamheden. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van een van deze onderwerpen, schroom dan niet om vrijblijvend contact met ons op te nemen. 

Bijdrage nieuwe aanbestedingsrichtlijnen
In april en mei van dit jaar heeft het Ministerie van Economische Zaken een internetconsultatie gehouden over haar concept wetsvoorstel tot implementatie van de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen. Uit deze consultatieronde blijkt dat de Nederlandse wetgever veel van de veranderingen die zijn opgenomen in deze richtlijnen, overneemt in de gewijzigde Aanbestedingswet 2012. 

Enkele van de meest in het oog springende wijzigingen zijn de volgende:

  • Invoering van de procedure voor het innovatief partnerschap
  • Uitbreiding van de uitsluitingsgronden met een verplichte proportionaliteitstoets
  • Digitaal aanbesteden per 2017, gekoppeld aan een termijnverkorting
  • Voor sociale en specifiek andere benoemde diensten gaat de huidige 2B-procedure gelden met een drempelwaarde van € 750.000,--
  • Codificatie en invulling van enkele jurisprudentiële leerstukken, zoals Publiek-publieke samenwerking (inbesteden, quasi-inbesteden en publieke samenwerking) en de wezenlijke wijziging
  • Toevoeging van Hoofdstuk 2A ten behoeve van de aanbesteding van concessies

Naar aanleiding van de internetconsultatie heeft het Ministerie vele reacties binnengekregen. Deze reacties is zij nu aan het bestuderen om te bezien of het concept wetsvoorstel enige aanpassing behoeft. Daarna – is de verwachting – zal het Ministerie het wetsvoorstel voor advies voorleggen aan de Raad van State. Zodra er meer nieuws is op dit gebied, zullen wij u daar uiteraard over informeren.

Overigens is het Ministerie op dit moment ook nog de werking van de Aanbestedingswet 2012 over de afgelopen periode aan het evalueren. Eventuele wijzigingen aan de Aanbestedingswet 2012 die daaruit voortvloeien zijn nog niet meegenomen in dit concept wetsvoorstel. De verwachting is momenteel dat het Ministerie hiervoor een tweede voorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 zal opstellen.

Help, mijn inschrijving zit niet in de digitale kluis op het moment van aanbesteden
Normaliter heb je als inschrijver dan een groot probleem. Recente jurisprudentie – bijvoorbeeld de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 april jl. (ECLI:NL:RBZWB:2015:2603) en de uitspraak van de Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam van 30 april jl. (ECLI:NL:RBROT:2015:3342) – laat duidelijk zien dat een inschrijver dan geen inschrijving heeft ingediend en niet meer mee kan dingen naar gunning van de opdracht.

Een recentelijk arrest van het Hof Den Haag van 23 juni jl. (ECLI:NL:GHDHA:2015:1588) geeft deze inschrijver toch enige hoop. Het Hof oordeelt namelijk dat een aanbestedende dienst wel een proportionaliteitstoets moet uitvoeren, alvorens tot de conclusie te komen dat er daadwerkelijk geen inschrijving is ingediend.

Wat speelde er nu precies in dit arrest. Rijkswaterstaat had een aanbesteding uitgeschreven, waarbij inschrijvers op drie manieren hun inschrijving moesten indienen, eenmaal digitaal via TenderNed, eenmaal fysiek en eenmaal fysiek als PDF op een USB-stick. Haskoning had haar inschrijving tijdig fysiek en op USB ingediend bij Rijkswaterstaat. Verder had zij tijdig haar inschrijving ge-upload op TenderNed. Echter uploaden op TenderNed, is nog geen plaatsing in de digitale kluis, wat noodzakelijk is voor een digitale inschrijving via TenderNed. Om dat te kunnen doen, dient de inschrijver een indieningswizard op te starten. Tijdens het doorlopen van deze wizard, ontvangt de inschrijver een SMS-code, welke hij vervolgens weer op het platform van TenderNed dient in te voeren om de wizard af te ronden en zijn inschrijving in de digitale kluis te deponeren.

Vast stond dat Haskoning de indieningswizard niet had opgestart. Verder heeft Haskoning niet kunnen aantonen dat er sprake was van een storing bij TenderNed. Kortom, Haskoning had geen rechtsgeldige digitale inschrijving ingediend. Vast stond verder dat Haskoning wel op de overige twee manieren haar inschrijving tijdig en correct had ingediend en dat de documenten welke zij ge-upload had op TenderNed identiek waren aan de tijdig fysiek ingediende documenten.

De rechtbank Den Haag had in zijn uitspraak al geconcludeerd dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Haskoning moest beoordelen. Het Hof onderschrijft dit standpunt. Het Hof stelt voorop dat als enkel digitaal inschrijven was voorgeschreven, het lot van Haskoning was geweest dat zij niet had ingeschreven. Het niet plaatsen van een inschrijving in een digitale kluis is namelijk niet een gebrek dat zich leent voor hestel, aldus het Hof. In dit (specifieke) geval waren er echter drie manieren van indienen cumulatief voorgeschreven. Gezien het feit dat Haskoning in ieder geval op twee van de drie manieren rechtsgeldig had ingediend, was het volgens het Hof disproportioneel om Haskoning uit te sluiten. De inschrijving van Haskoning moest dus inhoudelijk worden beoordeeld door het Hof.

Dit arrest leert ons twee dingen. Wanneer er enkel op digitale manier via TenderNed ingeschreven kan worden, dan moet de inschrijver er voor zorgen dat de inschrijving ook tijdig in de digitale kluis is geplaatst. Zit de inschrijving niet tijdig in de digitale kluis, dan is dat onder normale omstandigheden – met andere woorden er was geen storing bij TenderNed – geen gebrek dat zich zal lenen voor herstel. In de tweede plaats blijkt echter wel dat aanbestedende diensten een proportionaliteitstoets ook voor dit soort indieningsgebreken dienen toe te passen. Mocht het gezien de overige wijzen van indienen en wellicht ook de overige omstandigheden van het geval disproportioneel zijn om een inschrijver vanwege een gebrek uit te sluiten, dan zal de inschrijving alsnog meegenomen moeten worden.

Tussentijds laten vallen of wijzigen van eisen nog steeds niet toegestaan
Het Koffie-arrest van het Hof van Justitie (zaak C-368/10) heeft naast het feit dat specifiek benoemde certificaten en dergelijke niet zijn toegestaan en dat een aanbestedende dienst gebruik moet maken van generieke normen, ook duidelijk gemaakt dat het tussentijds wijzigen of laten vallen van eisen niet is toegestaan. Dit levert een schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel op.

Naar aanleiding van dit arrest is er in de Nederlandse jurisprudentie en literatuur veel discussie geweest over wat nu precies een wijziging van een eis was en wat nu precies een verduidelijking van een eis was. Een verduidelijking van een eis is namelijk wel toegestaan vanuit het perspectief van gelijkheid en transparantie.

In een recente uitspraak van de Rechtbank Noord-Nederland van 22 juni jl. (ECLI:NL:RBNNE:2015:2973) kwam het Koffie-arrest wederom ter sprake. In deze uitspraak ging het niet zozeer om de vraag of er sprake was van een wijziging of een verduidelijking, maar bleek de aanbestedende dienst inschrijvers niet te houden aan bepaalde randvoorwaarden. Feitelijk gezien had de aanbestedende dienst deze randvoorwaarde laten vervallen, gedurende de aanbestedingsprocedure. Wat was er nu precies aan de hand?

RAV Fryslân had een aanbestedingsprocedure voor het beschikbaar stellen van een helikoptervoorziening uitgeschreven. Een van de randvoorwaarden waar de inschrijvers aan moesten voldoen, was dat per 1 juli 2015 de helikoptervoorziening 24 uur per dag inzetbaar was. Hiertoe dienden ambulancechauffeurs omgeschoold te worden.

De inschrijver – ANWB Air Assistance – aan wie RAV Fryslân de opdracht voorlopig wenste te gunnen, kon pas per 1 september 2015 aan deze randvoorwaarde voldoen, omdat zij de omscholing van de ambulancechauffeurs niet tijdig zou kunnen afronden. Na het voornemen tot gunning heeft deze inschrijver het ministerie van Defensie verzocht tot 1 september 2015 wat betreft de nachtvluchten bij te springen.

De rechtbank oordeelde dat RAV Fryslân hiermee de facto de eis dat de dienstverlening door de inschrijver per 1 juli 2015 volledig operationeel moest zijn, heeft laten vervallen ten gunste van deze inschrijver. Dat is – conform het Koffie-arrest – in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel, aangezien andere partijen vanwege deze eis wellicht af hebben gezien van het doen van een inschrijving. Dat leidde ertoe dat RAV Fryslân de opdracht niet mocht gunnen aan deze partij en diende te gunnen aan de klagende partij.

RAV Fryslân heeft nog getracht deze zaak te redden door te betogen dat het niet kunnen voldoen aan de deadline van 1 juli 2015 te wijten was aan de te krappe planning van RAV Fryslân, waardoor het omscholen van de ambulancechauffeurs niet meer haalbaar was voordien. Daardoor zou RAV Fryslân deze eis niet mogen handhaven jegens de inschrijvers. Dit verweer wordt door de Rechtbank gepasseerd, mede vanwege het feit dat de klagende partij had aangevoerd deze omscholing wel voor 1 juli 2015 te kunnen hebben afgerond.

Afdwingen herbeoordeling enkel mogelijk wanneer er sprake is van een aperte procedurele of inhoudelijke onjuistheid in de beoordeling
Het beoordelen van kwalitatieve gunningscriteria is naar haar aard aan enige subjectiviteit onderworpen. Daarbij geldt dat rechters – niet inhoudsdeskundigen – zich niet snel willen branden aan de inhoudelijke beoordeling door een beoordelingscommissie, zeker wanneer deze commissie uit meerdere, onafhankelijke personen bestaat en deze de inschrijvingen beoordelen volgens een voorafgaand vastgesteld beoordelingsprotocol. Dit alles brengt met zich dat rechters uitgevoerde beoordelingen veelal terughoudend toetsen. Dat is al jaren vaststaande jurisprudentie.

Desondanks zijn er jaarlijks talloze uitspraken waarin inschrijvers klagen over de aan hen toegekende scores. Veelal monden deze zaken uit in een marginale toetsing en afwijzing van de vorderingen van de inschrijver die meent te weinig punten te hebben gekregen. De uitspraken waarin een rechter tot de conclusie komt dat de inschrijver gelijk heeft en dat hij terecht te weinig punten heeft gekregen, zijn zeldzaam en doorgaans op twee handen per jaar te tellen. Dat neemt niet weg dat inschrijvers het nog steeds proberen.

Een recentelijk voorbeeld hiervan is de uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam van 15 juni jl. (ECLI:NL:RBAMS:2015:3965). In deze uitspraak klaagde Reisswolf Nederland erover dat de Sociale Verzekeringsbank haar inschrijving onjuist had beoordeeld. De voorzieningenrechter begint met de algemene stelling dat terughoudendheid bij deze toetsing door de rechter is geboden. Slechts in uitzonderlijke gevallen is ingrijpen door een rechter mogelijk.

Vervolgens beziet de rechter of de SVB aperte fouten heeft gemaakt in de beoordeling. Vanwege de uitgebreide motivering die de SVB heeft gegeven, komt de voorzieningenrechter al snel tot het oordeel dat de beoordeling door de SVB de toets der kritiek kan doorstaan en dat de vorderingen van Reisswolf Nederland afgewezen dienen te worden.

Deze uitspraak laat nogmaals heel duidelijk zien dat slechts in uitzonderlijke gevallen een rechter genegen is om in te grijpen in een door de aanbestedende dienst uitgevoerde kwalitatieve beoordeling. Andermaal benadrukt de rechter hiermee dat een bepaalde mate van subjectiviteit thuishoort in zo’n beoordeling en niet onrechtmatig is. Wel geeft de voorzieningenrechter heel duidelijk aan dat een aanbestedende dienst van te voren heel transparant moet zijn over de wijze waarop hij zijn beoordeling gaat uitvoeren, zodat inschrijvers van te voren weten welke mate van subjectiviteit zij kunnen verwachten.
 



De leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure.

Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 of a.appelman@dehaanlaw.nl.

Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven via y.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina