Nieuwsbrief aanbestedingsrecht juli 2016

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht juli 2016

07 juli 2016

Met deze nieuwsbrief houden wij u op de hoogte van de actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. In deze editie worden de volgende onderwerpen behandeld:

Stand van zaken herziening Aanbestedingswet 2012
Op 21 juni jl. heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel tot wijziging van de Aanbestedingswet 2012 aangenomen. Dit wetsvoorstel beoogt de Nederlandse aanbestedingsregels in lijn te brengen met de richtlijnen 2014/23, 2014/24 en 2014/25. Vervolgens zijn het Aanbestedingsbesluit, de hernieuwde Gids Proportionaliteit en het ARW 2016 op 30 juni jl. definitief vastgesteld. Dit alles heeft ertoe geleid dat de beoogde datum van inwerkingtreding – 1 juli 2016 – gehaald is.

Voor alle aanbestedingen die vanaf 1 juli 2016 gepubliceerd worden, geldt dat zij onder de reikwijdte van de gewijzigde Aanbestedingswet 2012 zullen gaan vallen. Alle aanbestedende diensten en inschrijvers doen er goed aan om kennis te nemen van de gewijzigde wetteksten. Een aantal van de belangrijkste wijzigingen hebben wij voor u reeds in voorgaande nieuwsbrieven besproken.

Gids Proportionaliteit
In het kader van de nieuwe Aanbestedingswet is op 4 mei 2016 door de minister van Economische Zaken de herziene versie van de Gids Proportionaliteit aan zowel de Eerste als de Tweede Kamer aangeboden. De definitieve versie van de Gids Proportionaliteit is op 30 juni 2016 vastgesteld.

De grootste wijziging naar aanleiding van de behandeling van de nieuwe wet is dat de Gids voortaan ook van toepassing is op speciaal sectorbedrijven. Na inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet zullen ook speciaal sectorbedrijven als Eneco, NS en Alliander het in de Gids gehanteerde principe van ‘comply or explain’ moeten toepassen.

Voorts zijn er nog verschillende inhoudelijke wijzigingen en toevoegingen aan de Gids zelf doorgevoerd. Enkele daarvan vindt u hieronder:

  • het maximeren van het aantal gegunde percelen per inschrijver. Deze wijziging ziet voornamelijk op de belangen van het mkb;
  • de keuze van de aanbestedingsprocedure in de welbekende ‘gekleurde balkjes’: onderhandse gunning van leveringen en diensten door de centrale overheid tot € 50.000,- is nu toelaatbaar. De grens bedroeg voorheen € 33.000,-;
  • wat betreft de nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond van past performance: hier moet terughoudend mee worden omgegaan. Het gaat zeker niet om kleine tekortkomingen;
  • Verwijzen naar keurmerken is onder voorwaarden toegestaan;
  • Bij invulling van de gunningscriteria zouden de kwalitatieve een meer dan ondergeschikte rol moeten spelen.

Voor een nadere toelichting zie het overzicht op Pianoo.nl

Jurisprudentie: Niet alles wat eruit ziet als een aanbesteding, is ook een aanbesteding
Iedereen is ondertussen wel bekend met aanbestedingen. Echter, niet alle methodes waarmee aanbestedende diensten contracten kunnen sluiten zijn aanbestedingen. Een pakkend voorbeeld hiervan is het feitelijke kader wat ten grondslag lag aan het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 2 juni jl. in de zaak C-410/14.

Het Hof van Justitie was daar door de hoogste rechter van Düsseldorf (Duitsland) gevraagd om antwoord te geven op de vraag of de manier waarop een Duits ziekenfonds contracten had gesloten, aanbestedingsplichtig was. Volgens Duits recht mogen ziekenfondsen met farmaceutische ondernemingen tweejarige kortingsovereenkomsten sluiten met betrekking tot de verkoopprijs van geneesmiddelen die ten laste van deze fondsen worden verstrekt.

Voor het sluiten van deze overeenkomsten had DAK-Gesundheit een aankondiging gedaan in het Europese Publicatieblad voor een toelatingsprocedure. Alle ondernemingen die aan de gestelde voorwaarden voldeden zouden worden toegelaten. Met alle ondernemingen werden dezelfde overeenkomsten gesloten, waarin het kortingspercentage werd vastgesteld op 15% van de prijs af-fabriek. Tijdens de looptijd van deze tweejarige overeenkomsten konden ook nieuwe ondernemingen toetreden voor het resterende deel van de overeenkomsten, mits deze nieuwe ondernemingen zouden voldoen aan de gestelde toelatingsvoorwaarden.

Naar aanleiding van deze aankondiging had slechts één onderneming interesse getoond. Met deze onderneming had DAK een overeenkomst gesloten. Door een derde partij werd echter bezwaar gemaakt tegen de toelatingsprocedure. Deze stelde dat DAK een aanbestedingsprocedure had moeten voeren.

Naar aanleiding van dit bezwaar, moet het Hof van Justitie de vraag beantwoorden of een exclusieve selectie een wezenlijk onderdeel is van een aanbestedingsprocedure en of het mogelijk is voor aanbestedende diensten om contracten met alle derde partijen te sluiten die voldoen aan de gestelde voorwaarden voorafgaand of gedurende de looptijd van deze overeenkomsten, zonder een volwaardige aanbestedingsprocedure te organiseren.

Het Hof van Justitie beantwoordt beide vragen bevestigend. In de eerste plaats geeft het Hof van Justitie aan dat kenmerkend voor een aanbestedingsprocedure is, dat er een selectie plaatsvindt tussen de geschikte ondernemingen en dat de winnende onderneming in beginsel op basis van exclusiviteit zal gaan leveren.

In de tweede plaats geeft het Hof van Justitie aan dat niet enkel een aanbestedingsprocedure hoeft te leiden tot de mogelijkheid om contracten te sluiten. Wanneer er geen sprake is van een selectie, maar wanneer alle ondernemingen die voldoen aan de voorwaarden een overeenkomst krijgen, is er geen sprake van een overheidsopdracht die moet worden aanbesteed. In zo’n situatie zijn de strikte aanbestedingsregels niet van toepassing.

Welke regels zijn dan wel van toepassing? Ook daar geeft het Hof van Justitie antwoord op. Wanneer zo’n systeem van toelating een grensoverschrijdend effect kan hebben, dan zijn de algemene beginselen die voortvloeien uit het Verdrag inzake de Werking van de Europese Unie, zoals gelijke behandeling, proportionaliteit en transparantie, van toepassing.

Wat betekent deze uitspraak nu voor de Nederlandse praktijk? In Nederland wordt in het sociale domein en het zorgdomein veel gebruik gemaakt van het bestuurlijk aanbesteden. In feite komt zo’n systeem erop neer dat iedere onderneming die voldoet aan de gestelde eisen, een overeenkomst met de aanbestedende dienst kan sluiten. Vaak kunnen nieuwe ondernemingen ook nog eens toetreden tot deze overeenkomsten gedurende de looptijd van de overeenkomsten. Bestuurlijk aanbesteden kent daardoor doorgaans ook geen selectie en/of exclusiviteit. De aanbestedingsregels uit Hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet 2012 zouden dan niet van toepassing zijn volgens het Hof van Justitie, omdat er geen sprake is van een overheidsopdracht.

Wel zijn de algemene bepalingen uit Hoofdstuk 1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Dat betekent dat aanbestedende diensten die gebruik maken van dit model, nog altijd beginselen zoals gelijkheid, transparantie en proportionaliteit in acht dienen te nemen.

Zie voor nuancering de volledige uitspraak

Jurisprudentie: onrechtmatig handelende adviseur moet half miljoen euro betalen
De gevallen waarin in rechte wordt vastgesteld dat een (externe) adviseur van een aanbestedende dienst onrechtmatig heeft gehandeld zijn niet overvloedig: vaak worden dergelijke zaken in alle beslotenheid ‘geregeld’ omdat aanbestedende diensten niet zitten te wachten op de negatieve publiciteit die met een rechtszaak gepaard gaat.

Zo niet Drechtsteden, een openbaar samenwerkingsverband van de gemeente Dordrecht met een aantal andere gemeenten. Drechtsteden huurde een ict-specialist in, welke haar onder andere heeft geadviseerd in een aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van nieuwe servers. Dat gaat niet goed: de adviseur stuurt aan op een specifieke fabrikant (Benelux Soft) met als gevolg dat er onvoldoende concurrentie plaatsgevonden heeft. Drechtsteden stelt dat zij als gevolg daarvan te veel heeft betaald en start een procedure.

In haar tussenvonnis oordeelt de Rechtbank Rotterdam dat de ict-specialist, door uitsluitend Benelux Soft te benaderen en niet tevens een van de andere fabrikanten, in strijd heeft gehandeld met het door hem in acht te nemen zorgvuldigheidsbeginsel. Dit beginsel vloeit voort uit de mededingingsregels die behoren bij een aanbestedingsprocedure. In het eindvonnis oordeelt de rechter dat de specialist onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij kort gezegd geen concurrentie heeft georganiseerd: hij adviseerde een bepaald merk servers en benaderde vervolgens alleen Benelux Soft om een ‘proof of concept’ te organiseren. Volgens de rechter had hij hierbij ook andere aanbieders moeten benaderen. Dit onrechtmatig handelen heeft tot schade geleid in de vorm van een (veel) te hoge prijs voor Drechtsteden.

Hoewel niet helemaal duidelijk is of de ict-specialist geld heeft ontvangen van Benelux Soft, oordeelt de rechter dat de specialist vooral zijn eigen belang heeft gediend door met Benelux Soft samen te spannen. De specialist moet € 490.000 euro schadevergoeding betalen aan de Drechtsteden. Externe adviseurs zijn dus gewaarschuwd. Zij moeten te allen tijde de mededingings- en aanbestedingsregels in acht nemen.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak

Deel deze pagina