Nieuwsbrief aanbestedingsrecht maart 2016

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht maart 2016

03 maart 2016

Met deze nieuwsbrief houden wij u op de hoogte van de actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. In deze editie worden de volgende onderwerpen behandeld:
1. Wijziging Aanbestedingswet 2012
2. Jurisprudentie: onderhandse gunning aan vrijwilligersorganisaties
3. Jurisprudentie: risico’s bij indicatieve aantallen in raamovereenkomsten
4. Save the date: workshops actualiteiten aanbestedingsrecht

Wijziging Aanbestedingswet 2012
De aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 wordt in de week van 7 maart 2016 in de Tweede Kamer behandeld. De verwachting is dat het laatste wetsvoorstel, naar aanleiding van de tweede nota van wijziging van 9 februari 2016, zonder veel wijzigingen zal worden aangenomen.

PIANOo heeft een erg handige geconsolideerde versie van de wet opgesteld. Hierin zijn alle wijzigingen verwerkt. Zo wordt in één oogsopslag duidelijk wat er gaat veranderen ten opzichte van de Aanbestedingswet 2012. In de geconsolideerde versie vindt u zowel de vervallen als de nieuw voorgestelde artikelen.

Voor de geconsolideerde versie verwijzen wij u naar de website van PIANOo. Op dit moment is er nog geen nieuwe geconsolideerde versie naar aanleiding van de tweede nota van wijziging beschikbaar. Wij verwachten dat PIANOo deze op korte termijn beschikbaar zal stellen.

Jurisprudentie: onderhandse gunning aan een vrijwilligersorganisatie
In een recent arrest van het Europese Hof van Justitie (“HvJEU”) kwam de vraag aan de orde of het rechtstreeks (onderhands) gunnen van een opdracht op het gebied van medisch vervoer aan een vrijwilligersorganisatie, waarbij alleen de gemaakte kosten worden vergoed, in strijd is met de aanbestedingsrichtlijnen.

In onderhavige zaak gunde de regio Piëmonte de opdracht ten behoeve van vervoer van dialysepatiënten zonder aanbesteding aan een vrijwilligersorganisatie. Een van de regionale ondernemingen actief in het personenvervoer heeft tegen deze opdrachtverlening bezwaar aangetekend. De Italiaanse rechter stelde dat activiteiten verricht door vrijwilligersorganisaties buiten het commerciële circuit vallen en dat er om deze reden geen aanbesteding hoefde te worden georganiseerd. Wel zou de aanbestedende dienst een vergelijking moeten maken tussen verschillende vrijwilligersorganisaties om te toetsen of de (vergoede) kosten niet te hoog zijn.

Het HvJEU maakt hier korte metten mee. Het HvJEU overweegt dat op het moment dat de opdracht de toepasselijke drempelwaarde overschrijdt (en ervan uitgaande dat er sprake is van een A-dienst) het volledige regime van de aanbestedingsrichtlijnen van toepassing is. Een overeenkomst valt niet buiten het begrip ‘overheidsopdracht’ op de enkele grond dat zij is gesloten met een non-profitorganisatie of indien de vergoeding ervan beperkt blijft tot de vergoeding van de kosten.

Tot slot is vermeldenswaardig dat het HvJEU oordeelt dat het primaire unierecht (het gelijkheids- en transparantiebeginsel ex art. 49 en 56 van het VWEU-verdrag) zich niet verzet tegen de onderhandse gunning van de opdracht, zolang het kader waarbinnen die vrijwilligersorganisaties werken, daadwerkelijk bijdraagt aan het sociale doel en aan de doelstellingen van solidariteit en kostenefficiëntie in de Italiaanse zorgsector. Deze overweging is relevant in gevallen waarin de aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn.

Voor nuancering zie de volledige uitspraak

Jurisprudentie: risico’s bij indicatieve aantallen in raamovereenkomsten
Aanbestedende diensten en inschrijvers verkeren vaak in de veronderstelling dat zij volledig vrij zijn in de afname van producten of diensten in het kader van raamovereenkomsten, welke naar aanleiding van een aanbesteding zijn aangegaan. Een recent gepubliceerd arrest van het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:5247) leert dat dit niet altijd het geval is. Ook in het geval van raamovereenkomsten kan het ongeoorloofd zijn (fors) af te wijken van de vooraf opgegeven aantallen.

In onderhavige zaak had een netbeheerder een aanbesteding uitgeschreven voor de levering van componenten voor elektriciteitskabels. In de offerteaanvraag was de verwachting uitgesproken dat per jaar ongeveer 4.000 componenten afgenomen zouden worden. Daarbij was nadrukkelijk aangegeven dat het ging om een indicatie zonder afnameverplichting. Tot slot was bij nota van inlichtingen bevestigd dat het ging om een voorzichtige, conservatieve schatting van de af te nemen aantallen.

Al snel nadat de overeenkomst was gesloten, bleek dat de netbeheerder aanmerkelijk meer componenten afnam dan in de aanbestedingsstukken geprognosticeerd: ongeveer 35.000 op jaarbasis. Een van de afgewezen inschrijvers stelde daarop dat er sprake was van een wezenlijke wijziging van de opdracht, reden waarom een nieuwe aanbesteding voor de 'extra' aantallen georganiseerd moest worden. De aanbestedende dienst wees de bezwaren van de inschrijver van de hand. Zij stelde dat het haar vrij stond een ongelimiteerd aantal af te nemen, nu er sprake was van een raamovereenkomst en in de aanbestedingsstukken slechts gesproken werd over een indicatie.

Nadat in eerste aanleg in het voordeel van de aanbestedende dienst was beslist, mocht het Gerechtshof Den Haag haar oordeel vellen over de kwestie. Onder verwijzing naar het (standaard)arrest van het Europese Hof van Justitie Pressetext (C-454/06) vernietigt het hof het oordeel van de rechtbank: de netbeheerder mocht jaarlijks niet meer dat 6.000 componenten afnemen onder de raamovereenkomst (50% meer dan vooraf geïndiceerd). Bij een hoger afgenomen aantal componenten zou er sprake zijn van een wezenlijke wijziging van de opdracht, aldus het hof. Het hof acht aannemelijk dat inschrijvers hun offerte op een andere wijze hadden ingestoken, indien zij bij het opstellen ervan waren uitgegaan van een afname van 35.000 in plaats van 4.000 stuks.

De conclusie die volgt uit onderhavig arrest is dat aanbestedende diensten niet lichtzinnig mogen omgaan met het opgeven van indicatieve aantallen in aanbestedingsdocumenten. Een raamovereenkomst is geen vrijbrief om ongelimiteerd van indicatieve aantallen af te wijken.

Voor nuancering zie de volledige uitspraak

Save the date: workshop actualiteiten aanbestedingsrecht
Wij organiseren elk jaar een tweetal workshops in Chateaurestaurant en -hotel De Havixhorst in De Schiphorst (Meppel). Dit jaar vinden deze workshops plaats op dinsdagmiddag 24 mei a.s. en op donderdagmiddag 2 juni a.s. Wilt u deelnemen aan een van deze twee workshops? Stuur dan een e-mail naar s.saric@dehaanlaw.nl. U ontvangt dan binnenkort een officiële uitnodiging. 

Deel deze pagina