Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - november 2016

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht - november 2016

02 november 2016

Met deze nieuwsbrief houden wij u op de hoogte van de actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. In deze editie worden de volgende onderwerpen behandeld:
1. Grensoverschrijdend belang ingeperkt
2. Aanbestedingsbeginselen in een private aanbesteding
3. Aanvullen afwijzingsgronden na gunningsbeslissing ook via ‘omweg’ niet toegestaan

1. Grensoverschrijdend belang ingeperkt door het HvJEU
De Aanbestedingswet lijkt simpel: opdrachten boven de gestelde drempelwaarden moeten volgens de voorgeschreven procedures Europees worden aanbesteed en opdrachten onder de drempelwaarde niet. Toch is er een belangrijke nuancering op deze hoofdregel. Op het moment dat de waarde van de opdracht onder de drempelwaarde blijft maar deze opdracht een “duidelijk grensoverschrijdend belang” vertoont, moeten aanbestedende diensten een passende mate van openbaarheid in acht nemen. Dat betekent onder meer dat de opdracht openbaar moet worden aangekondigd.

Tot op heden is in jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (“HvJEU”) uitgemaakt dat een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is op het moment dat ondernemingen uit een andere lidstaat geïnteresseerd kunnen zijn in de opdracht. Dat kan het geval zijn als de waarde van de opdracht aanzienlijk is, de aard van de opdracht zich daarvoor leent en de opdracht in een grensregio wordt uitgevoerd. De toets is tot op heden dus een theoretische: zou een buitenlandse onderneming geïnteresseerd kúnnen zijn (zie bijv. het arrest GvEA 29 mei 2013, zaaknr. T 384/10, Commissie/Spanje). 

Een recente uitspraak van het HvJEU in een Italiaanse zaak lijkt deze regel bij te stellen. Het ging om een opdracht ten behoeve van de uitbreiding van een kleuterschool in Fossano, hemelsbreed 64 kilometer van de Franse grens. De waarde van de opdracht was ruim 1,1 miljoen euro. Op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten zou men verwachten dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het HvJEU oordeelt echter anders, namelijk dat het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet in abstracto mag worden getoetst maar dat het moet blijken uit de concrete beoordeling van de opdracht in kwestie. Met andere woorden: het gaat er niet om of de opdracht de interesse van potentiële gegadigden heeft kúnnen wekken, maar om de vraag of de opdracht daadwerkelijk interesse heeft gewekt.

Het arrest biedt aanbestedende diensten in (de buurt van) de grensstreek argumenten om te betogen dat er minder snel sprake is van grensoverschrijdend belang dan eerder aangenomen.

Klik hier voor de volledige uitspraak.

2. Aanbestedingsbeginselen in een private aanbesteding
Private partijen zijn in beginsel niet gebonden aan de aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en transparantie; zij zijn vrij in hun keuze van contractspartner. Dit uitgangspunt geldt echter niet altijd: onder omstandigheden kunnen zij toch aan de beginselen gebonden zijn.

Het standaardarrest in het kader van private aanbestedingen is nog steeds het KLM-arrest van 3 mei 2013, waarin door de Hoge Raad is bepaald dat de contractsvrijheid met zich brengt dat het een private partij is toegestaan de aanbestedingsbeginselen uit te sluiten. In het verleden is door lagere rechters geoordeeld dat de uitsluiting van de beginselen van gelijkheid en transparantie niet expliciet hoeft te gebeuren door de private aanbesteder. Dat hoeft niet, maar het verdient wel aanbeveling, zo volgt uit een recente zaak voor de Rechtbank Rotterdam.

In deze vrijwillig georganiseerde private aanbesteding ten behoeve van het onderhoud aan cv-installaties van haar huurwoningen had een woningcorporatie de beginselen niet expliciet uitgesloten. In de aanbestedingsstukken gebruikte zij termen als ‘gunningscriterium’ en ‘gunningsbeslissing’. De rechtbank oordeelt dat, nu (i) de beginselen niet expliciet uitgesloten zijn en (ii) de private aanbesteder termen gebruikt die ook gebruikt worden in formele aanbestedingen, inschrijvers erop mochten vertrouwen dat de beginselen van toepassing zouden zijn op grond van de precontractuele
redelijkheid en billijkheid.

Hoewel niet absoluut noodzakelijk raden wij private aanbesteders aan om de beginselen altijd expliciet uit te sluiten om discussie achteraf te voorkomen! Klik hier voor de volledige uitspraak.

3. Aanvullen afwijzingsgronden na gunningsbeslissing ook via ‘omweg’ niet toegestaan
Tot een aantal jaren geleden was het vrij gangbaar dat een in kort geding klagende inschrijver alsnog ongeldig werd verklaard. Aanbestedende diensten waren er bedreven in om de afgewezen inschrijver, die toch nog kans wilde maken op de opdracht via een kort geding, op deze manier achteraf ‘onschadelijk’ te maken. Het is immers vaste jurisprudentie dat ongeldige inschrijvingen niet in aanmerking komen voor gunning. Dit zou in strijd zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

Aan deze (voor inschrijvers frustrerende) praktijk van uitsluiting achteraf is een einde gekomen door het arrest Staat/KPN van 7 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9233. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een gunningsbeslissing niet achteraf mag worden aangevuld. De gunningsbeslissing moet meteen alle relevante redenen voor die beslissing bevatten. Hierdoor wordt de afgewezen inschrijver in staat gesteld om te beoordelen of de opdracht terecht aan een andere partij is gegund. In dat kader moet de gunningsbeslissing in ieder geval de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving ten opzichte van de afgewezen inschrijving bevatten. Het achteraf aanvullen van de relevante redenen met bijvoorbeeld een nieuwe ongeldigheidsgrond is niet toegestaan. Het is slechts mogelijk om de in de gunningsbeslissing genoemde redenen te verduidelijken.

Zo nu en dan proberen aanbestedende diensten met creatieve ‘oplossingen’ te komen voor het verbod van het aanvullen van de relevante redenen. Zo ook in een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag. In deze uitspraak erkende de aanbestedende dienst dat er wellicht sprake was van het achteraf aanvullen van de afwijzingsgronden maar zij betoogde dat dit was toegestaan omdat haar laatste brief, waarin de nieuwe afwijzingsgrond was opgenomen, als een nieuwe gunningsbeslissing kon worden beschouwd. Gelukkig – en terecht – gaat de rechtbank Den Haag hier niet in mee. De rechtbank oordeelt dat het in strijd zou zijn met de geest van het arrest Staat/KPN indien een aanbestedende dienst door het opnieuw uiten van een gunningsvoornemen alsnog nieuwe afwijzingsredenen zou kunnen aandragen:

“Op een dergelijke wijze - die zich ook nog eens leent voor herhalingen, willekeur en favoritisme - kan echter niet toch een nieuwe reden worden gehanteerd voor de terzijdelegging van de inschrijving van [inschrijver A]. Daarmee zou worden voorbijgegaan aan de strekking van de onder 5.1 bedoelde (vaste) jurisprudentie.”


Aanbestedende diensten doen er derhalve goed aan voldoende aandacht te besteden aan hun gunningsbeslissing. Herkansingen zijn zelden toegestaan!

Klik hier voor de volledige uitspraak.

Deel deze pagina