Nieuwsbrief aanbestedingsrecht september 2015

Nieuwsbrief aanbestedingsrecht september 2015

31 augustus 2015

Met deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. In tegenstelling tot afgelopen maanden zullen wij niet de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen behandelen. Reden daarvoor is dat de Aanbestedingswet recent is geëvalueerd. Het leek ons de moeite waard enkele conclusies met u te delen. De algemene conclusie van de onderzoekers is dat de eerste positieve effecten van de wet zichtbaar zijn. Tegelijkertijd is nog winst te behalen voor alle partijen door de kwaliteit van aanbesteden te verbeteren.

In deze nieuwsbrief worden de volgende onderwerpen behandeld:
1. Evaluatie Aanbestedingswet
2. Jurisprudentie: Geen fundamenteel recht tot herstel van een inschrijving
3. Jurisprudentie: Perikelen omtrent gelijkwaardigheid ISO-certificaat

1. Evaluatie Aanbestedingswet

Lastendruk aanbestedingen omlaag
De onderzoekers concluderen dat de wet heeft geleid tot een vermindering van de lasten en uniformering van procedures. De  totale lastendruk voor ondernemers en overheden is met 184 miljoen euro per jaar afgenomen. Ondernemers zagen de lasten dalen met 157 miljoen euro per jaar, overheden met 27 miljoen euro per jaar. 

Een belangrijke reden voor de afname van de lasten bij zowel aanbestedende diensten als inschrijvers is dat er in 2014 relatief minder openbare procedures waren en relatief meer meervoudig onderhandse procedures. Onder meer als gevolg van de Gids Proportionaliteit heeft een verschuiving in procedures plaatsgevonden. De relatief lichte meervoudig onderhandse procedure wordt vaker toegepast en de openbare procedure, die meer lasten meebrengt, minder vaak. 

Voorts heeft de wet gezorgd voor een vereenvoudiging van alle procedures bij aanbestedingen. Zo is bijvoorbeeld de eigen verklaring ingevoerd. Dit houdt in dat alleen de ondernemer die de aanbesteding wint, achteraf bewijsstukken moet aanleveren, zoals een inschrijving in de Kamer van Koophandel. Tot slot daalt de lastendruk voor ondernemers door het gebruik van het elektronisch aanbestedingssysteem van de overheid, TenderNed en de overige private aanbestedingssystemen. 

MKB
De Aanbestedingswet schenkt nadrukkelijk aandacht aan het midden- en kleinbedrijf. Een van de doelstellingen van de wet is de kansen van het mkb bij aanbestedingen te verbeteren. De wetgever heeft daartoe verschillende instrumenten geïntroduceerd. Denk aan het clusterverbod, splitsingsgebod en de Gids Proportionaliteit, waarin bijvoorbeeld grenzen worden gesteld aan het stellen van omzeteisen. 

Tot op heden is het effect van de wet op de kansen van het mkb in aanbestedingsprocedures echter beperkt. Hoewel de effecten van de Gids Proportionaliteit zichtbaar zijn in minder strenge eisen, is de positie van het mbk niet zichtbaar verbeterd. Het aandeel aan het mkb gegunde opdrachten is niet gegroeid sinds de inwerkingtreding van de wet. Mkb’ers zelf zijn wel positief over het effect van de Eigen Verklaring, het feit dat nog maar één referentie per kerncompetentie mag worden gevraagd en dat in beginsel geen omzeteisen meer mogen worden gesteld.

Gids Proportionaliteit
Uit de evaluatie van de wet blijkt dat de Gids Proportionaliteit een belangrijke bijdrage levert aan de proportionaliteit van de aanbestedingspraktijk. Over het algemeen worden minder en lagere eisen gesteld aan financiële en economische draagkracht van inschrijvers. Er wordt 65% minder vaak om omzeteisen gevraagd. Daar tegenover staat dat er wel meer en hogere eisen worden gesteld aan technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid. Deze bepalingen hebben een grote negatieve invloed op te toegang tot aanbestedingsprocedures voor het mkb.

Naleving regelgeving / rechtspraak
Er is geen toename geconstateerd van het aantal rechtszaken naar aanleiding van de invoering van de wet. Het aantal aanbestedingsrechtelijke uitspraken bedroeg 131 in 2012 en 129 in 2014. De inhoud van de gerechtelijke procedures is nagenoeg onveranderd. De grond die het meest door inschrijvers wordt aangevoerd is de ongeldigheid van andere inschrijvers. Voorts wordt vaak geprocedeerd over het intrekken/heraanbesteden van een opdracht en het transparantie- en gelijkheidbeginsel. Opvallend is dat het aantal zaken waarin een schending van het proportionaliteitsbeginsel wordt aangevoerd, is verdubbeld ten opzichte van 2012. 

Aanbestedende diensten worden in maar liefst 69% van de gevallen in het gelijk gesteld. Dat is iets meer dan in 2010 (65%). MKB ondernemingen zijn iets succesvoller in procedures dan het grootbedrijf. Aan de kant van de overheid is juist de Rijksoverheid succesvol: zij wordt in maar liefst 82% van de gevallen in het gelijk gesteld, tegenover een percentage van 68% in 2010.

Tot slot: de Commissie van Aanbestedingsexperts lijkt een goed middel om gerechtelijke procedures te voorkomen. In de periode van 1 april 2013 tot 1 januari 2015 zijn 163 zaken aan de commissie voorgelegd. Daarvan zijn slechts drie zaken na behandeling door de Commissie van Aanbestedingsexperts nog aan de rechter voorgelegd. De rechter heeft het oordeel van de commissie in twee van de drie gevallen gevolgd. Aanbestedende diensten weigeren geregeld om de aanbesteding op te schoten in afwachting van de uitspraak van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Deze weigering lijkt ons een gemiste kans, gezien het grote aantal procedures dat er mee kan worden voorkomen. 

Overige zaken

• Veel ondernemers ondervinden problemen met de minimumtermijn van zes dagen tussen de laatste nota van inlichtingen en de inschrijvingstermijn. De minister is voornemens deze termijn te verlengen van 6 naar 10 dagen. Deze aanpassing van de wet wordt meegenomen met de implementatie van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen in april 2016.

• Het hanteren van het gunningscriterium EMVI is niet zonder problemen: de kosten ten aanzien van het gunningscriterium laagste prijs zijn substantieel hoger. Aanbestedende diensten durven geregeld niet te kiezen voor laagste prijs – de motivering van deze keuze is toetsbaar door de rechter – of zij kiezen formeel voor EMVI terwijl de gunningssystematiek in de praktijk neerkomt op gunning op laagste prijs. De minister is voornemens door middel van voorlichting betere handvatten te bieden voor het toepassen van EMVI. Een aanpassing van de wet zal niet plaatsvinden.

Voor een uitgebreide toelichting en de onderzoeken zelf, zie: 

https://www.pianoo.nl/document/11110/evaluatie-aanbestedingswet-2012 

2. Jurisprudentie: Geen fundamenteel recht tot herstel van een inschrijving

Het Hof Den Haag heeft recent uitgemaakt dat inschrijvers een aanbestedende dienst niet kunnen verplichten hen een herstelmogelijkheid te bieden (ECLI:NL:GHDHA:2015:1863). 

Wat was in deze zaak aan de hand? Het Ministerie van Defensie heeft een Europese aanbesteding georganiseerd voor de vervanging van de paspoortbalies van de Koninklijke Marechaussee. Een van de gestelde eisen is dat de balies zijn gemaakt van zogenaamd rookvrij (LSZH) materiaal. VOB-ISSOS heeft in haar inschrijving aangegeven dat zij aan deze eis voldoet. In haar algemene begroting, welke bij de inschrijving was gevoegd, stonden echter onjuiste, niet-rookvrije materialen vermeld. 

In het kader van een nadere verificatie heeft VOB-ISSOS een gespecificeerde begroting overlegd. Ook in deze begroting stond het verkeerde materiaal vermeld. Naar aanleiding van een vraag van het Ministerie daarover heeft VOB-ISSOS laten weten zich geheel aan de gestelde eisen te conformeren. De verwijzing in de begrotingen naar het niet-rookvrije materiaal zou op een fout berusten. Het Ministerie heeft de inschrijving van VOB-ISSOS daarop toch ongeldig verklaard. De voorzieningenrechter oordeelde dat dit terecht was.

In hoger beroep voert VOB-ISSOS aan dat van geval tot geval, met inachtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, moet worden beoordeeld of een omissie of kennelijke fout in de inschrijving mag worden hersteld: van een aanbestedende dienst die een gebrek in een inschrijving signaleert, mag worden verwacht dat zij de inschrijver een realistische kans geeft om zijn herstelrecht uit te oefenen. Het hof gaat hier niet in mee en overweegt dat herstel van een inschrijving onder uitzonderlijke omstandigheden – als buiten kijf staat dat sprake is van een kennelijke vergissing – mogelijk is maar dat van een recht waarop inschrijvers zich kunnen beroepen geen sprake kan zijn:

“Het zou in ernstige mate afbreuk doen aan de werking van het fundamentele aanbestedingsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling als het hof daar tegenover een fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen zou stellen. Het hof moet er daarom van uitgaan dat een zodanig fundamenteel herstelrecht niet bestaat en dat de Staat dat daarom ook niet (klaarblijkelijk) kan hebben miskend.”

Kort en goed: er is geen fundamenteel herstelrecht van inschrijvingen. Een inschrijving kan alleen bij hoge uitzondering aangepast/verbeterd worden. 

Tot slot is nog vermeldenswaardig dat VOB-ISSOS in haar inschrijving een algemene zinsnede had opgenomen waarin zij verklaarde dat zij zich onvoorwaardelijk conformeert aan alle gestelde eisen, ongeacht eventuele fouten in haar inschrijving. Deze algemeen geformuleerde zinsnede heeft haar niet mogen baten. 

3. Jurisprudentie: perikelen omtrent gelijkwaardigheid ISO-certificaat

Het Academisch Ziekenhuis Maastricht (“AZM”) heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd ten behoeve van de levering, installatie en onderhoud van een beeldmanagementsysteem in operatiekamers. Een van de knock-out criteria is dat de inschrijvers beschikken over het ISO 9001 certificaat of gelijkwaardig.

Twee partijen, Boro en Mpluz hebben op de aanbesteding ingeschreven. AZM heeft de opdracht voorlopig gegund aan Mpluz. Boro maakt bezwaar tegen deze gunningsbeslissing omdat Mpluz niet over het ISO 9001 certificaat beschikt. Het AZM bericht Boro dat Mpluz heeft aangetoond over een gelijkwaardig kwaliteitsmanagementsysteem te beschikken. Boro gaat hier niet in mee en start een kort geding.

Boro stelt dat een ISO 9001 certificaat wordt verkregen indien de onderneming aan bepaalde kwaliteitseisen voldoet. Essentieel daarbij is dat er sprake is van externe controle van deze kwaliteitseisen. Daar is in het kwaliteitssysteem van Mpluz geen sprake van en daarom is van gelijkwaardigheid geen sprake, aldus Boro. Bovendien is AZM niet in staat te toetsen of er sprake is van een gelijkwaardig systeem en moet deze toets door een externe, onafhankelijke instelling worden uitgevoerd.

De rechtbank volgt Boro niet in haar stellingen. De rechtbank overweegt ten eerste dat het aan Boro is om aan te tonen dat van gelijkwaardigheid tussen de twee kwaliteitssystemen geen sprake is. De bewijslast ten aanzien van (het ontbreken van) de gelijkwaardigheid ligt bij Boro, nu zij zich beroept op het rechtsgevolg dat verbonden moet worden aan het ontbreken van gelijkwaardigheid: uitsluiting van Mpluz.

Dan komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke beoordeling van de stellingen van Boro: zij overweegt dat met de term ‘of gelijkwaardig’ een vergelijkbaar niveau wordt gevraagd en geen identiek niveau. Nu daarover niets is bepaald in de aanbestedingsdocumenten, staat het AZM vrij de beoordeling omtrent de gelijkwaardigheid zelf uit te voeren. Dit hoeft niet te gebeuren door een externe, onafhankelijke instelling. Boro heeft voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het AZM daartoe niet in staat zou zijn. Ook heeft Boro onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een externe audit noodzakelijk is inzake ISO 9001, terwijl AZM juist voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Mpluz op een gelijkwaardige manier als voorgeschreven door ISO 9001 werkt.

Deze uitspraak toont aan dat het aan de klagende inschrijver is om in kort geding aannemelijk te maken dat van gelijkwaardigheid van certificaten / kwaliteitssystemen geen sprake is. Aanbestedende diensten zijn nadrukkelijk niet verplicht een onafhankelijke derde in te schakelen om de gelijkwaardigheid te toetsen. Wil een inschrijver in zijn vorderingen slagen, dan zal hij moeten aantonen dat het alternatieve systeem op essentiële onderdelen afwijkt van het in de aanbestedingsdocumenten genoemde certificaat.  

De leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure.

Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 of a.appelman@dehaanlaw.nl.

Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven via y.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina