Nieuwsbrief actuele ontwikkelingen aanbestedingsrecht

Nieuwsbrief actuele ontwikkelingen aanbestedingsrecht

03 september 2014

Middels deze nieuwsbrief willen wij u op de hoogte houden van actuele ontwikkelingen op het gebied van het aanbestedingsrecht. Onderstaand treft u een selectie van onderwerpen aan waarvan wij menen dat deze relevant kunnen zijn voor uw werkzaamheden. Mocht u vragen hebben naar aanleiding van een van deze onderwerpen, schroom dan niet om vrijblijvend contact met ons op te nemen. 
 
Bijdrage nieuwe aanbestedingsrichtlijnen 
In vorige nieuwsbrieven hebben wij al kort aandacht besteed aan het verval van het onderscheid tussen zogeheten 2A en 2B-diensten en de mogelijkheden voor het wijzigen van  al  gegunde opdrachten. Ditmaal zullen wij aandacht besteden aan het onderscheid tussen centrale aanbestedende dienst en niet-centrale aanbestedende diensten. 
 
In de nieuwe richtlijn, wordt als niet-centrale aanbestedende dienst aangemerkt iedere aanbestedende dienst die geen centrale aanbestedende dienst is. Onder centrale aanbestedende dienst verstaat de richtlijn de instanties opgenomen in Bijlage 1 bij richtlijn 2014/24. Over de status van deze bijlage bestaat echter onduidelijkheid.  In het bijzonder de vraag of deze bijlage een uitputtende opsomming bevat  van centrale aanbestedende diensten, is zeer belangrijk. Een aantal verzelfstandigde onderdelen van de rijksoverheid – zoals de NZa, de RDW en het UWV – komen namelijk niet voor op deze bijlage, terwijl men zou verwachten dat dit eveneens centrale aanbestedende diensten zouden zijn. 
 
Het onderscheid tussen niet-centrale aanbestedende diensten en centrale aanbestedende diensten loopt als een rode draad door richtlijn 2014/24. Over het algemeen genomen kunnen niet-centrale aanbestedende diensten meer flexibiliteit krijgen van de wetgever  bij het plaatsen van overheidsopdrachten. Dit uit zich bijvoorbeeld in de mogelijkheid voor de wetgever om niet-centrale aanbestedende diensten tijdens een niet-openbare aanbestedingsprocedure toe te staan om in overleg met de geselecteerde gegadigden de inschrijvingstermijn te verkorten. Daarnaast kunnen de niet-centrale aanbestedende diensten de mogelijkheid krijgen om door middel van een vooraankondiging een soort van preselectie te doen van de ondernemingen  die  uitgenodigd  zullen worden voor haar overheidsopdrachten in het komende jaar.  
 
Opleggen van een verplicht minimumloon in een aanbestedingsprocedure niet toegestaan 
In haar arrest van 18 september 2014 (zaak C-549/13) heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over de vraag of een Duitse wettelijke regeling die een verplicht minimumloon introduceert bij het uitvoeren van overheidsopdracht verenigbaar is met artikel 56 WEU en richtlijn 2004/18 (thans richtlijn 2014/24).  
 
De feiten lagen als volgt. Dortmundt zette een overheidsopdracht voor diensten in de markt met een waarde van € 300.000,--. De Duitse wetgeving vereist dat een inschrijver een verklaring ondertekent dat  het personeel dat hij zal inzetten, maar ook het personeel dat eventuele onderaannemers zal inzetten,  een verplicht minimumloon zal  verdienen. Deze verklaring wenste  Dortmundt  in  deze aanbestedingsprocedure  ook te verkrijgen  van  de  inschrijvers. Bundesdruckerei  –  één  van  de inschrijvers  –  wenste de opdracht volledig door een in Polen gevestigde onderaannemer te laten uitvoeren. De volledige opdracht zou ook in Polen uitgevoerd worden. Het door Duitsland verplichte minimumloon ligt echter vele malen hoger dan het minimumloon in Polen. 
 
Bundesdruckerei verzocht Dortmundt deze eis te laten vervallen. Dortmundt  weigert dit onder verwijzing  naar de wettelijke regeling in Duitsland. Uiteindelijk dient het Hof van Justitie over deze wettelijke regeling een oordeel te vellen. Haar conclusie is dat deze wettelijke regeling een beperking van het vrije verkeer oplevert.  
 
Artikel 26 Richtlijn 2004/18 biedt  de mogelijkheid om bepaalde sociale voorwaarden  –  zoals een verplicht minimumloon  –  als eis op te nemen, doch dit mag niet in strijd zijn met de vrij verkeer bepalingen. Het opleggen van  een verplicht minimumloon voor een onderneming gevestigd in het buitenland waar een lager minimumloon geldt, is een extra (financiële) last voor deze onderneming, die een eventueel concurrentievoordeel te niet kan doen. In die zin oordeelt het Hof van Justitie dat er sprake is van een beperking van het vrije verkeer.  
 
Deze beperking kan gerechtvaardigd worden uit hoofde van sociaal belang. De beperking in kwestie was echter enkel van toepassing op overheidsopdrachten en niet op particuliere opdrachten. 
Daardoor meende het Hof van Justitie dat deze regeling niet geschikt was om haar doel te bereiken. 
Daarvoor was het in haar mening noodzakelijk geweest dat dit verplichte minimumloon ook zou gelden bij particuliere opdrachten. Het verplichte minimumloon voldeed daardoor niet aan de eisen die voortvloeien uit artikel 26 Richtlijn 2004/18 en leverde daardoor strijd op met artikel 56 WEU. 
 
Dit arrest leert ons dat het opleggen van voorafgaand vastgestelde minimumlonen in een aanbestedingsprocedure een moeilijke zaak is. Dit geldt des te meer als de hoogte van dit minimumloon is bepaald aan de hand van de levenstandaarden in het eigen land.  
 
Daarentegen zien wij echter wel mogelijkheden voor een eis die een minimumloon verplicht stelt naar het niveau van het land waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. Op die manier verzeker je enerzijds dat op de plaats van uitvoering het minimumsalaris overeenkomt met de daar geldende levensstandaard, anderzijds verzeker je daarmee dat een bedrijf voldoet aan zijn sociale 
verplichtingen. Dit alles lijkt in lijn te zijn met de nieuwe doelstellingen van het aanbestedingsrecht, zoals die zijn geformuleerd in artikel 18, lid 2, Richtlijn 2014/24. 
 
Wat is voldoende motivering van een gunningsbeslissing? 
Deze vraag wordt bijna dagelijks gesteld. Een eenduidig antwoord is daar lastig op te geven, aangezien dat veelal afhangt van de feitelijke situatie. Het Hof Den Haag heeft in haar arrest van 15 juli 2014 (ECLI:NL:GHDHA:2014:2675) enige nadere invulling aangegeven. Het Hof oordeelde daar dat hoewel er per gunningscriterium bepaalde aspecten waren vermeld die in de beoordeling zouden worden betrokken, dit niet betekende dat de aanbestedende dienst in de motivering van zijn gunningsvoornemen per aspect moet vermelden dat en hoe elk van die aspecten is beoordeeld en hoe die aspecten tegen elkaar zijn afgewogen. Een objectieve motivering van het verschil in punten is naar de mening van het Hof voldoende. 
 
Dit arrest toont andermaal aan dat de motivering van de aanbestedende dienst niet tot in extreme alle afwegingen hoeft te bevatten. De ondergrens is echter wel  –  zoals uit artikel 2.130 Aw 2012 voortvloeit – dat de motivering alle relevante redenen omvat. Alle relevante redenen zijn de redenen waarom de ene inschrijving meer of minder punten heeft gescoord dan de andere inschrijving. Het Hof Den Haag voegt hier dus aan toe dat deze motivering niet verplicht tot op de spreekwoordelijke twee cijfers achter de komma noodzakelijk is. 
 
Wat is een abnormaal lage inschrijving? 
Abnormaal lage inschrijvingen zijn inschrijvingen voor een dusdanig lage prijs dat er gerede twijfel mogelijk is dat de toegezegde prestatie voor dat bedrag waargemaakt kan worden of dat de inschrijver tijdens de uitvoering van de opdracht er alles aan zal doen om zijn inschrijfprijs op te plussen. Verder valt er weinig in abstracto te zeggen over wat nu precies een abnormaal lage prijs is. Zo hoeft inschrijven onder de eigen kostprijs niet te leiden tot een abnormaal lage inschrijving. 
 
Vaak wijzen inschrijvers erop dat een bepaalde inschrijfsom wel dusdanig laag is dat er sprake moet zijn van een abnormaal lage inschrijving. De Rechtbank Den Haag in zijn uitspraak van 10  juli 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:9732) verduidelijkt echter dat  een astronomisch verschil tussen de inschrijvingen an sich niet voldoende is om te kunnen spreken van een abnormaal lage inschrijving. Een groot prijsverschil tussen de inschrijvingen zegt  dus in beginsel niets over de vraag of de inschrijving abnormaal laag is. Hiertoe is nader onderzoek noodzakelijk. 
 
Dit nadere onderzoek is ook voorgeschreven in artikel 2.116 Aw 2012. Als een aanbestedende dienst twijfelt of een inschrijving abnormaal laag is, dan dient hij een onderzoek te doen naar deze inschrijving en in overleg te gaan met de betreffende inschrijver.  Pas nadat het overleg heeft plaatsgevonden, is een aanbestedende dienst gerechtigd om te concluderen dat een inschrijving abnormaal laag is. Artikel 2.116 Aw 2012 biedt overigens geen rechten aan de overige inschrijvers. Zij kunnen de aanbestedende dienst niet dwingen om het onderzoek zoals benoemd in artikel 2.116 Aw 2012 uit te voeren.  
 
Workshop Actualiteiten Aanbestedingsrecht op 20 november 2014 
 Op 20 november a.s. zal de sectie wederom een interactieve workshop Actualiteiten Aanbestedingsrecht organiseren. De workshop zal ditmaal plaats vinden in Groot Kievitsdal te Baarn. 
Het programma van de workshop begint om 13.30 uur (inloop vanaf 13.00 uur) en zal rond 16.30 uur worden afgesloten met een borrel. Indien men deze workshop bij wil wonen, kan men zich daarvoor kosteloos aanmelden door een e-mail te sturen aan y.toussaint@dehaanlaw.nl. 
 
De  leden van de sectie Mededingings- & Aanbestedingsrecht van De Haan Advocaten & Notarissen adviseren zowel het bedrijfsleven als de overheid over de toepassing van het aanbestedingsrecht. Hierbij zoeken zij naar praktische oplossingen die recht doen aan de wederzijdse belangen en passen binnen de wettelijke kaders. Snelheid van handelen staat hier doorgaans bij voorop, gelet op de korte termijnen die spelen bij een aanbestedingsprocedure. 
 
Indien u vrijblijvend kennis wilt maken met de leden van deze sectie of vragen hebt naar aanleiding van deze nieuwsbrief, kunt u te allen tijde contact opnemen met de heer mr. A.L. (Arnold) Appelman, sectievoorzitter. Hij is bereikbaar via 038-7000900 of a.appelman@dehaanlaw.nl. 
 
Mochten uw collega’s en/of relaties toezending van deze nieuwsbrief ook op prijs stellen, kunnen zij dat aangeven via  y.toussaint@dehaanlaw.nl. Via dit mailadres kunt u zich ook afmelden voor deze nieuwsbrief.

Deel deze pagina