Bestaat tweedehands software?

Wanneer u een boek van bijvoorbeeld Kluun op de markt wit brengen, moet u daarvoor toestemming hebben van de auteur zelf. Die heeft namelijk het auteursrecht en alleen hij kan besluiten of een boek op de markt gebracht wordt. Anders wordt het wanneer u een boek van kluun in de boekhandel koop en nadat u het boek heeft uitgelezen besluit het boek op marktplaats te verkopen. Kluun kan daar niets tegen inbrengen. Zijn auteursrecht is uitgeput. Ook dat is in de wet geregeld.

Software & auteursrecht

Ook op software rust auteursrecht. Lange tijd werd er gedacht dat legaal aangeschafte software niet overdraagbaar was en dat uitputting niet op software van toepassing was. Bij software werd er namelijk niet een fysiek product overgedragen (zoals bijvoorbeeld een boek). De koper van de software kreeg dan ook geen eigendom maar een gebruiksrecht (licentie) op de software. Maar in 2012 was daar het Usedsoft arrest. Op basis hiervan leek het opeens mogelijk om legaal aangeschafte software door te verkopen zonder dat de auteursrechthebbende hier enige invloed op had.  De levering van (een kopie van) de software werd gelijk gesteld aan de verkoop en eigendomsoverdracht van dat exemplaar. Daarmee was de uitputtingsregel ook op software van toepassing.

Usedsoft arrest

Met het Usedsoft arrest leek alles duidelijk. Totdat het bedrijf Tom Kabinet op de markt kwam en tweedehands e-books ging verkopen. Uitgevers waren hier fel op tegen. Maar volgens Tom Kabinet mocht het gewoon, verwijzend naar het Usedsoft arrest. Het Nederlands Uitgeversverbond (NUV) was het hier niet mee eens en stapte naar de rechter. Zowel in kort geding als in hoger beroep werd Tom Kabinet in het gelijk gesteld. Wel legde het hof aan Tom Kabinet de verplichting op om maatregelen te treffen om de verkoop van illegale e-books tegen te gaan. De NUV is vervolgens een bodemprocedure gestart om zo alsnog haar gelijk te halen. De Nederlandse rechter heeft vervolgens zogenaamde prejudiciële vragen gesteld. De rechter heeft het Europees Hof van Justitie gevraagd een aantal vragen die betrekking hebben op de Europese wetgeving (richtlijn 2001/29/EG) te duiden en te beantwoorden. Een definitief antwoord van het Europees Hof van Justitie wordt altijd voorafgegaan aan een advies van de Advocaat Generaal (AG).

De AG in de zaak Tom Kabinet heeft op 10 september 2019 zijn advies gegeven en het moet gezegd worden, het wordt er allemaal niet duidelijker op.

De AG stelt vast dat de uitputtingsregel in het auteursrecht betrekking heeft op de distributie van een specifiek exemplaar. Bij levering van software is er echter geen sprake van distributie van een exemplaar. Elke download van een digitaal bestand bestaat namelijk uit de vervaardiging van een kopie van dit bestand op de ontvangende computer. De vervaardiging van deze kopie vormt een reproductiehandeling (en dus geen distributiehandeling).  In het geval van de levering van software door online downloaden wordt de vervaardiging van de kopie van het werk door de oorspronkelijke koper ervan uitgevoerd met toestemming van de auteursrechthebbende. Maar deze toestemming heeft  volgens de AG geen betrekking op reproducties die noodzakelijk zijn voor een daaropvolgende overdracht in geval van wederverkoop van de kopie van het werk.

Ter onderbouwing van zijn standpunt haalt de AG diverse argumenten van puur economische aard aan zoals bijvoorbeeld het argument dat een tweedehands boek van mindere kwaliteit is maar tweedehands software altijd van gelijke kwaliteit blijft. Wanneer de conclusie van de AG wordt gevolgd betekent dit feitelijk dat er geen tweedehands software bestaat. Want online afgenomen software mag niet worden doorverkocht omdat de rechten van de auteursrechthebbende hierop niet zijn uitgeput. Deze mag een doorverkoop dan ook gewoon verbieden. Goed nieuws voor softwareleveranciers maar deze conclusie voelt toch niet helemaal in juist.

Het is nu afwachten of het Europees Hof van Justitie de conclusie van de AG overneemt. Als zij dat doet kunnen we concluderen dat tweedehands software niet bestaat.