De gevolgen van vernietiging van een vergunningverlening

2 juli 2020

Het aantal fusies in Nederland steeg in 2019 voor het zesde jaar op rij, zo bleek begin dit jaar uit onderzoek van KPMG. Een fusie van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen heeft tot gevolg dat een concentratie in de zin van het mededingingsrecht ontstaat. Bedraagt de gezamenlijke omzet van de betrokken ondernemingen in het voorgaande kalenderjaar meer dan € 150 miljoen, waarvan door ten minste twee van de betrokken ondernemingen ieder minstens € 30 miljoen in Nederland is behaald, dan is het Nederlandse concentratietoezicht van toepassing. De bepalingen hiertoe zijn neergelegd in de Mededingingswet.

De Mededingingswet bepaalt dat het verboden is een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de ACM is gemeld. Het is de ACM die bepaalt of voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning is vereist. In het bevestigende geval dient de vergunningsaanvraag vervolgens te worden ingediend bij (wederom) de ACM. De ACM beslist of de vergunning al dan niet wordt verleend.

Indien de ACM de vergunning weigert, kan de Minister van Economische Zaken en Klimaat worden verzocht de vergunning alsnog te verlenen. De minister zal hiertoe overgaan, indien naar zijn oordeel gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging, daartoe nopen. Zulks volgt ook uit het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122).

De kwestie

In april 2019 heeft de ACM de vergunningsaanvraag van PostNL om een concentratie met Sandd tot stand te kunnen brengen, geweigerd. De ACM stelt dat door de voorgenomen overname praktisch gezien een monopolist op het gebied van postbezorging ontstaat, wat leidt tot significante mededingingsproblemen. PostNL heeft zich vervolgens gewend tot de Minister van Economische Zaken en Klimaat, welke in september 2019 alsnog heeft besloten tot verlening van de vergunning. De minister is van mening dat de concentratie bijdraagt aan de continuïteit van de postdienstverlening op langere termijn, leidt tot lagere kosten voor Universele Postdienst-producten, zorgt voor een betere bescherming van werknemers in de markt en de financiële belangen van de Staat dient. Deze belangen wegen zwaarder dan de te verwachten belemmering van de mededinging en nopen tot verlening van de aangevraagde vergunning, aldus de minister.

Een drietal partijen is het hiermee niet eens en heeft beroep aangetekend bij de rechtbank. Zij zijn van mening dat zowel de tot aan het nemen van het bestreden besluit gevolgde procedure, als (de inhoud van) het bestreden besluit, zodanig is dat het besluit dient te worden vernietigd.

De Rechtbank Rotterdam concludeert dat voornoemde beroepen gegrond zijn. De rechtbank oordeelt dat de minister de postvervoerders ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld binnen een redelijke termijn hun zienswijze kenbaar te maken, dat de gemaakte belangenafweging gebrekkig is, het bestreden besluit niet zorgvuldig is voorbereid en niet is voorzien van een draagkrachtige motivering. Het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht.

Gevolgen van de vernietiging

Vernietiging heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dat de vergunning geacht wordt nooit te zijn verleend en vanuit juridisch oogpunt dient de fusie ongedaan te worden gemaakt. De rechtbank stelt zich terecht de vraag of dit nog wel mogelijk is. De ondernemingen zijn inmiddels volledig in elkaar overgegaan, hetgeen niet zonder meer kan worden teruggedraaid.

Terecht ook merkt de rechtbank op dat de vernietiging van de vergunningverlening ingrijpende consequenties heeft. De fusie is, met name voor het personeel van Sandd, niet zonder slag of stoot gegaan. Ruim 7000 voormalige postbezorgers van Sandd zijn niet overgegaan naar PostNL.  Wat heeft de vernietiging van het besluit voor gevolgen voor hen?

Dit “probleem” kan worden opgelost door de rechtsgevolgen in stand te laten, hetgeen PostNL heeft verzocht. De rechtbank is echter van oordeel dat het inwilligen van een dergelijk verzoek ontoelaatbaar afbreuk doet aan de rechtsbescherming van de mogelijkheid van beroep tegen besluiten en gaat hier daarom niet toe over. Kortom, op dit moment dient de fusie tussen PostNL en Sandd teruggedraaid te worden.

Tot slot

De minister heeft de mogelijkheid hoger beroep in te stellen tegen de uitspraak bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Daarnaast kan de minister trachten de door de rechtbank geconstateerde gebreken te herstellen. Vooralsnog ligt de bal dus niet bij PostNL, maar bij de minister en zal de tijd leren voor welke route men kiest.

Zie voor nuancering de volledige uitspraak: Rechtbank Rotterdam 11 juni 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:5122).