Is het hoger beroep in aanbestedingszaken toch zinvol?

Binnen het aanbestedingsrecht is het algemeen bekend dat na de voorlopige gunningsbeslissing de verliezende inschrijver een kort geding kan starten. In het geval de vorderingen door de voorzieningenrechter worden afgewezen, gaat de aanbestedende dienst veelal direct over tot het definitief gunnen van de opdracht aan de winnende inschrijver. De overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver komt tot stand en er wordt een aanvang gemaakt met de uitvoering van de opdracht.

In deze situatie is het voor de verliezende inschrijver lastig om de gesloten overeenkomst in hoger beroep alsnog aan te tasten. In de praktijk komt het daardoor veelal aan op het kort geding in eerste aanleg. Na het vonnis van de voorzieningenrechter houdt het meestal op. De rechtsbeschermingsmogelijkheden van de verliezende inschrijver zijn daardoor beperkt.

Rechtsbeschermingsmogelijkheden verder ingeperkt

Op 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft de Hoge Raad de rechtsbeschermingsmogelijkheden verder ingeperkt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een overeenkomst wegens strijd met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden zoals zijn vermeld in artikel 4.15 Aw 2012, indien er sprake is van wilsgebreken of in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid in de zin van artikel 3:40 BW.

Het ingrijpen in een gesloten overeenkomst wegens strijd met het aanbestedingsrecht komt niet snel voor. De vernietigingsgronden van artikel 4.15 Aw 2012 zijn limitatieve gronden. Een overeenkomst is slechts vernietigbaar indien er sprake is van (i) een onwettige onderhandse gunning, (ii) een overeenkomst die tijdens de wettelijke standstill-termijn is gesloten of (iii) de aanbestedende dienst de opschortende termijn binnen een dynamisch aankoopsysteem niet in acht heeft genomen. Als een van deze gronden zich niet voordoet, biedt het aanbestedingsrecht geen grond om in te grijpen in de gesloten overeenkomst. De verliezende inschrijver kan dan alleen terugvallen op een wilsgebrek of nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW.

Hoger beroep toch zinvol?

Recent heeft het gerechtshof Den Haag arrest gewezen op grond waarvan duidelijk is geworden dat het instellen van een hoger beroep in kort geding wel degelijk zinvol kan zijn. Op 19 december 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:3549) heeft het gerechtshof overwogen dat de vorderingen van appellanten in hoger beroep er mede toe kunnen strekken te bewerkstelligen dat appellanten hun rechtspositie ten behoeve van een aanhangig te maken bodemprocedure kunnen inschatten. Hoewel een hoger beroep in kort geding niet ertoe dient te strekken “voor te sorteren” op een bodemprocedure, is het gerechtshof van oordeel dat een afgewezen partij in hoger beroep toch een voldoende spoedeisend belang kan hebben bij vorderingen die erop gericht zijn te bewerkstelligen dat de gunningsbeslissing alsnog (deugdelijk) wordt gemotiveerd. Deze kennis kan bij de beoordeling van de kansen in een volgende (bodem)procedure van belang zijn.

Conclusie

Ondanks dat het in hoger beroep lastig blijft om in te grijpen in een reeds gesloten overeenkomst, is het mogelijk om in hoger beroep een inhoudelijk (voorlopig) oordeel te krijgen. Dit is relevant voor de beoordeling van de kans van slagen van het instellen van een bodemprocedure waarin de verliezende inschrijver de schade op de aanbestedende dienst wil verhalen.

Zie voor een nuancering de volledige uitspraak.

Mocht u advies willen over de kans van slagen van het instellen van een kort geding, een hoger beroep tegen een afwijzend vonnis in kort geding of over het verhalen van schade op de aanbestedende dienst, neem dan vrijblijvend contact met ons op.

Deze blog is onderdeel van de tweemaandelijkse nieuwsbrief Aanbestedingsrecht. Indien u deze nieuwsbrief graag wilt ontvangen, kunt u hiervoor uiteraard contact met mij opnemen.