Niet-wijzigingbeding ten aanzien van kinderalimentatie: toegestaan?

In de literatuur en jurisprudentie was lange tijd geen duidelijkheid over het antwoord op de vraag of het partijen vrij staat om een niet-wijzigingsbeding overeen te komen met betrekking tot de kinderalimentatie. 

Voor partneralimentatie bestaat die mogelijkheid wel. In artikel 1:159  BW is een regeling opgenomen,  op grond waarvan het scheidende of gescheiden partners vrij staat om, uitzonderingen als bedoeld in lid 3 van genoemd artikel daargelaten, te bedingen dat hetgeen zij overeenkomen omtrent de door de een aan de ander te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud, niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd op grond van een wijziging in de omstandigheden. 

De wet kent geen soortgelijk artikel voor wat betreft de kinderalimentatie.  Wel is in de wet ten aanzien van de kinderalimentatie in artikel 1:400 lid 2 opgenomen, dat een overeenkomst, waarbij van het volgens de wet verschuldigde levensonderhoud wordt afgezien, nietig is. 

Prejudiciële vragen

Deze onduidelijkheid was onlangs aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.  Rechters kunnen sinds medio 2012 prejudiciële vragen stellen aan de civiele kamer van de Hoge Raad. Het gaat om vragen over de uitleg van een rechtsregel. Daaraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan als de Hoge Raad over die vraag niet eerder heeft beslist. Het gaat om vragen die zich voordoen in een concrete zaak, en het antwoord op de vraag moet nodig zijn voor het nemen van een beslissing in die zaak en tevens van belang zijn in andere zaken (soortgelijke) zaken.

De casus

In een zaak, die speelt bij de rechtbank Oost-Brabant, is het navolgende aan de hand.  In 2011 is door de rechtbank de door de man te betalen alimentatie bepaald en vastgelegd in een beschikking. Nadien is de alimentatie een aantal malen gewijzigd.  In 2013 hebben partijen overeenstemming bereikt over o.a. de alimentatie en is de alimentatie, van destijds € 325,– per kind per maand, wederom door de rechtbank in een beschikking vastgelegd.  Vervolgens zijn partijen in een separate overeenkomst (aanhangsel bij de beschikking van de rechtbank) overeengekomen, dat een positieve inkomenswijziging of anderszins verhoging van de draagkracht aan de zijde van zowel de vrouw als de man, niet tot enige wijziging van de alimentatie zal leiden. Een wijziging kan wel worden verzocht, in het geval de man werkloos wordt of in een arbeidsongeschiktheidsstituatie komt te verkeren. Met andere woorden: de door de man te betalen alimentatie kan wel lager, niet hoger worden. In 2018 verzoekt de vrouw (ondanks hetgeen door partijen is overeengekomen) aan de rechtbank Oost-Brabant om wijziging van de in 2013 bepaalde alimentatie, en deze te bepalen op € 650,– per kind per maand. Zij legt aan haar verzoek ten grondslag, dat de eerder bepaalde alimentatie als gevolg van gewijzigde omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. De man voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de vrouw.

De rechtbank constateert dat er,  gelet op de verschillende standpunten in de literatuur en jurisprudentie, geen duidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag of, gelet ook op het bepaalde in artikel 1:400 lid 2 BW (zie hiervoor), het partijen nu wel of niet vrij staat om een niet-wijzigingsbeding  overeen te komen, al dan niet in beperkte vorm zoals dat ook in de voorliggende zaak het geval was. In verband daarmee heeft de rechtbank Oost-Brabant de navolgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad voorgelegd:

1. Is een niet-wijzigingsbeding met betrekking tot kinderalimentatie gelet op de aard van de onderhoudsverplichting nietig?
2. Indien het antwoord op de vraag onder 1 ontkennend wordt beantwoord: is een niet-wijzigingsbedding met betrekking tot kinderalimentatie wel nietig wanneer ten nadele van de onderhoudsgerechtigde wordt afgeweken van de wettelijke en in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven van behoefte en draagkracht?
3. Dient in geval het beding geldig is en de toets van artikel 1:159 lid 3 moet worden aangelegd, deze toets net zo stringent te worden toegepast als bij partneralimentatie dan wel minder stringent?

Standpunt PG

Vervolgens heeft de Procureur-Generaal (PG) bij het Parket van de Hoge Raad  naar aanleiding van voornoemde prejudiciële een Conclusie ingediend, welk op 30 augustus jl. is gepubliceerd.

De PG besteedt in zijn Conclusie (dit is een onafhankelijk advies van de PG aan de Hoge Raad), uitgebreid aandacht aan het juridisch kader en bespreekt zowel de wetsgeschiedenis als de verschillende standpunten in de literatuur en jurisprudentie. Voor de liefhebbers verwijs ik naar de vindplaats daarvan, ECLI:NL:PHR:2019:797. De PG komt op grond daarvan tot de volgende  gevolgtrekkingen.

Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen afspraken die in het kader van de echtscheiding met betrekking tot de echtelieden zelf worden gemaakt en de afspraken die zij over hun minderjarige kinderen maken en die sinds 1 maart 2009 verplicht in een ouderschapsplan dienen te worden vastgelegd. Omdat de afspraken die de echtgenoten met betrekking tot zichzelf maken en over het algemeen worden vastgelegd in een convenant, niet behoeven te worden voorgelegd aan een rechter, is er in principe contractsvrijheid, waarbij de artikelen 1:158 en 1:159 BW het wettelijk kader vormen.

De afspraken die de echtgenoten met betrekking tot hun (minderjarige) kinderen vastleggen in een ouderschapsplan,  dienen wel aan de rechter te worden voorgelegd en worden als zodanig getoetst aan de wet en jurisprudentie. Daarnaast wordt  door de rechter beoordeeld of een afspraak wel in het belang van het kind is.  De afspraken over het kind zijn derhalve van openbare orde. Het staat ouders  in principe vrij om ook ten aanzien van de kinderen zelfstandig afspraken te maken, echter op het moment dat een rechter oordeelt dat er strijd is met de wet of het belang van het kind, dan gelden die onderlinge afspraken van de ouders niet meer. 

Dat laatste geldt ook voor de afspraken die ouders maken over de alimentatie.  De PG  meent overigens dat met het bepaalde in artikel 1:400 lid 2 niet is bedoeld, dat het niet is toegestaan om  volledig van alimentatie af te zien, maar juist dat de alimentatie dient te voldoen aan de voorwaarden die de wet stelt, namelijk de in artikel 1:397 BW bedoelde uitgangspunten van behoefte en draagkracht.  

De PG verwijst in dat verband ook naar jurisprudentie van de Hoge Raad terzake de vaststelling van kinderalimentatie, waaruit volgt dat de rechter niet gebonden is aan wat partijen hebben afgesproken. Bij een eerste vaststelling van de alimentatie wordt door de rechter zelfstandig getoetst, en bij een verzoek op grond van artikel 1:401 BW, nadat de gestelde wijziging of het niet voldoen aan de wettelijke maatstaven is komen vast te staan, eveneens.  De PG stelt, dat een regeling als bedoeld in artikel 1:159 BW niet past in het hiervoor omschrevene, nu de strekking daarvan juist is, dat de alimentatie niet eenzijdig door een van de partijen of door de rechter gewijzigd kan worden. De PG wijst er ook op, dat artikel 1:159 BW is opgenomen in titel 9, en dat een soortgelijk artikel niet voorkomt in titel 17 van boek 1 BW, dat het levensonderhoud van bloedverwanten regelt. Als in verband met de kinderalimentatie ook een niet-wijzigingsbeding zou kunnen worden overeengekomen, dan zou een uitdrukkelijke wettelijke regeling nodig zijn, zo concludeert de PG. De PG wijst ook op artikel 1:392 lid 2 BW, op grond waarvan ouders verplicht zijn levensonderhoud te verstrekken aan hun kinderen alsmede artikel 1:404 lid 1 BW, op grond waarvan ouders verplicht zijn naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen. Een niet-wijzigingsbeding is daarmee niet in overeenstemming, omdat ouders daarmee onder hun wettelijke plicht zouden kunnen uitkomen of deze zouden kunnen verminderen.

De PG stelt daarnaast nog de vraag aan de orde, of het mogelijk is toegestaan om een niet-wijzigingsbeding te maken in het voordeel van de kinderen. Dat zou het geval kunnen zijn, wanneer wordt afgesproken, dat een wijziging in de omstandigheden nooit kan leiden tot een lagere alimentatie dan hetgeen is afgesproken.  Volgens de PG is ook dat niet toegestaan, met name omdat de wettelijke basis ontbreekt.

Daarnaast stelt de PG, dat een afspraak, dat de alimentatie alleen in positieve zin gewijzigd kan worden, weliswaar in het belang van de betreffende kinderen is en om die reden niet in strijd met de openbare orde, echter wanneer de alimentatie door het niet-wijzigingsbeding niet meer getoetst kan  worden door de rechter, dan  schaadt dat mogelijk de belangen van stief- of andere kinderen. De rechter moet steeds kunnen toetsen aan de wettelijke maatstaven en de belangen van andere kinderen. De PG verwijst in dat verband naar de rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat een voor onderhoud beschikbaar bedrag in beginsel gelijkelijk tussen alle kinderen moet worden verdeeld, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden.

Conclusie PG

De slotconclusie van de PG is, dat ouders afspraken mogen en moeten maken over de alimentatie, echter dat deze afspraken zelfstandig, met inachtneming van de wettelijke maatstaven, getoetst moeten kunnen worden door de rechter. Een/ieder niet-wijzigingsbeding is in strijd met dit wettelijk uitgangspunt, en derhalve nietig.  De eerste (prejudiciële) vraag laat zich volgens de PG beantwoorden met ‘neen, het is niet toegestaan een niet-wijzigingsbeding af te spreken  ter zake de kinderalimentatie.  De vragen 2 en 3 behoeven op grond daarvan geen verdere behandeling.

De Hoge Raad

Inmiddels heeft ook de Hoge Raad zich over de kwestie gebogen en uitspraak gedaan. Deze uitspraak  is te vinden op ECLI::NL:HR:2019:1689. De Hoge Raad oordeelt als volgt:

‘Voor zover een niet-wijzigingsbeding inhoudt of ertoe strekt dat een toename van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een hogere kinderalimentatie, is dit beding nietig op grond van art. 3:59 BW in verbinding met art. 3:40 lid 1 BW. Die inhoud of strekking is in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling dat iedere ouder ten minste verplicht is naar draagkracht te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen (art. 1:404 lid 1 BW)’.

‘Voor zover een niet-wijzigingsbeding inhoudt of ertoe strekt dat een afname van de draagkracht van een onderhoudsplichtige of van de behoefte van het kind niet kan leiden tot een lagere kinderalimentatie, is dit beding in beginsel niet in strijd met de regel dat kinderalimentatie ten minste aan de wettelijke maatstaven moet voldoen, en kan aan dit beding rechtsgevolg toekomen’.

Hiermee wijkt de Hoge Raad af van de conclusie van de PG: deze stelt dat zulks niet is toegestaan, omdat de wettelijke basis ontbreekt.  

De Hoge Raad maakt wel een voorbehoud en vervolgt ten aanzien van het vorenstaande: ‘Dat kan anders zijn als de onderhoudsplichtige ouder ook onderhoudsverplichtingen heeft jegens andere kinderen, onder wie kinderen uit andere relaties. In dat geval zou het niet-wijzigingsbeding immers in strijd kunnen komen met de regel dat bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige rekening gehouden moet worden met onderhoudsverplichtingen jegens andere kinderen.

Vervolgens dient de Hoge Raad, anders van de PG, zich ook uit te laten over de overige prejudiciële vragen en beantwoordt deze als volgt:

‘Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat aan een niet-wijzigingsbeding rechtsgevolg kan toekomen. Voor dat geval stelt de derde prejudiciële vraag aan de orde of de toets van art. 1:159 lid 3 BW moet worden aangelegd en zo ja, of die toets net zo stringent dient te worden toegepast als bij partneralimentatie.

Art. 1:159 BW regelt het niet-wijzigingsbeding bij partneralimentatie. Art. 1:159 lid 3 BW bepaalt kort gezegd dat de partneralimentatie ondanks een niet-wijzigingsbeding op verzoek van een van partijen toch gewijzigd kan worden op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden.

Aan analoge toepassing van dit voorschrift op een niet-wijzigingsbeding bij kinderalimentatie bestaat geen behoefte. Indien aan een dergelijk beding rechtsgevolg toekomt, is daarop art. 6:216 BW in verbinding met art. 6:248 lid 2 BW en met art. 6:258 BW van toepassing. Een beroep op die bepalingen ligt bijvoorbeeld in de rede als de draagkracht van de onderhoudsplichtige zodanig is verminderd dat hij niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de vastgestelde kinderalimentatie. Indien een dergelijk beroep slaagt, is de overeenkomst vatbaar voor wijziging op de voet van art. 1:401 lid 1 BW.

Slot

Wilt u meer weten of het partijen vrij staat om een niet-wijzigingsbeding overeen te komen met betrekking tot de kinderalimentatie? Neem contact op met een van onze specialisten.