Onbegrijpelijke uitleg van de ervaringseis

1 juli 2020

Medio 2017 heeft een samenwerkingsverband van zes gemeenten een offerteaanvraag gepubliceerd voor geestelijke gezondheidszorg (hierna: ggz) in het kader van de jeugdzorg. De aanbesteding werd opgedeeld in twee dienstpercelen (basis-ggz en specialistische-ggz) en zes geografische percelen overeenkomend met het grondgebied van de betreffende gemeenten.

Evergreen B.V. is een ggz-instelling en heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. De kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of Evergreen B.V. aan de ervaringseis (geformuleerd als een geschiktheidseis) voldoet, inhoudende dat zij in de afgelopen drie jaar via het ROB Nijmegen aan ten minste vijf patiënten specialistische ggz zorg heeft verleend. Op een gegeven moment heeft het samenwerkingsverband de gunningsbeslissing bekend gemaakt. Evergreen B.V. heeft de opdracht voor basis-ggz verleend gekregen, maar is uitgesloten van de opdracht voor specialistische-ggz. Het samenwerkingsverband is van mening dat de inschrijving ongeldig was, omdat ROB Nijmegen en Evergreen B.V. nooit een contract hebben gehad voor het leveren van specialistische jeugd ggz.

Klachtonderdelen

Het eerste klachtonderdeel bij de Hoge Raad ziet op de uitleg die door het Hof is gegeven aan de ervaringseis. Het hof heeft de ervaringseis zo uitgelegd dat ook de specialistische-ggz die niet heeft plaatsgevonden op basis van een referentieopdracht, in het kader van de aanbesteding in aanmerking mag worden genomen. Die uitleg is volgens de Hoge Raad zonder nadere motivering onbegrijpelijk. In de offerteaanvraag en in de bijbehorende Nota van Inlichtingen wordt als ervaringseis gesteld dat er sprake moet zijn van (1) een referentie-eis en (2) van een contractrelatie ofwel een opdrachtgever.

De Hoge Raad is van oordeel dat het voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk was dat alleen specialistische-ggz op contractbasis in aanmerking zou worden genomen. Dit is immers ook de wijze waarop het is opgenomen in de aanbestedingsstukken. Nu de contractuele relatie tussen Evergreen B.V. en ROB Nijmegen met ingang van 1 januari 2017 niet verlengd werd, had het hof moeten motiveren waarom de referentie van Evergreen B.V. – die dus ten tijde van de aanbesteding niet meer is gebaseerd op een contractuele relatie – toch in aanmerking mag worden genomen in het kader van deze aanbesteding.

Het tweede klachtonderdeel ziet op de strijd met artikel 19 Rv. Uit het proces-verbaal van de comparitie bij het hof volgt dat de gemeente bezwaar heeft gemaakt tegen een inhoudelijke bespreking van een productie die Evergreen B.V. in eerste aanleg in het geding heeft gebracht. Evergreen B.V. heeft noch in eerste aanleg, noch in haar memorie van grieven enige toelichting gegeven op de relevantie van de betreffende productie. De relevantie van het stuk is zonder nadere toelichting voor anderen dan Evergreen B.V. niet duidelijk. Gelet op die specifieke omstandigheden van het geval had het hof de productie buiten beschouwing moeten laten, dan wel de gemeente in de gelegenheid moeten stellen om zich bij brief/akte nader uit te laten over de productie en de toelichting van Evergreen B.V. daarop. Het hof heeft verzuimd dit te doen, waardoor er gehandeld is in strijd met het recht op hoor en wederhoor (artikel 19 Rv).

Conclusie

Bovenstaande maakt duidelijk dat de Hoge Raad veel waarde hecht aan de opgenomen bewoordingen in de aanbestedingsstukken. Het is niet toegestaan om een eis zonder nadere motivering op een bepaalde wijze te interpreteren. Daarnaast is het van belang dat de in het geding aanwezige stukken niet enkel door een partij worden overgelegd, zonder dat zij hier de nodige opmerkingen bij maakt. Het pas in hoger beroep toelichten van een reeds in eerste aanleg overgelegde productie is niet toegestaan. Dit is slechts anders indien de andere partij nog de gelegenheid krijgt om op de betreffende productie en de toelichting daarop te reageren.

Zie voor nuancering de volledige uitspraak: Hoge Raad 24 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:802).