Prijsdiscussie in aanbestedingen: Reëel ≠ kostendekkend?

In aanbestedingen ontstaat vaak discussie over vermeend manipulatieve inschrijvingen. Niet zelden gaat de discussie dan om de abnormaal lage of niet-marktconforme prijs die zou zijn aangeboden. Inschrijvers betogen geregeld dat de zittende aanbieder heeft aangeboden met dumpprijzen om zo de opdracht tegen elke prijs te behouden. Het komt ook voor dat een nieuwe partij op de markt een opdracht tegen elke prijs wenst te ‘kopen’ om zo referenties op te doen voor toekomstige aanbestedingen.

Wat de reden ook mocht zijn: feit is dat er veel discussies worden gevoerd over het vraagstuk van abnormaal lage en marktconforme prijzen. In deze blog zal ik eerst (kort) enkele hoofdlijnen over dit vraagstuk uiteenzetten, om vervolgens een recent vonnis van de Rechtbank Den Haag van 18 maart 2015 te behandelen (ECLI:NL:RBDHA:2015:3794).

Enkele hoofdlijnen
De Aanbestedingswet geeft geen concrete normatieve kaders wanneer een inschrijving als abnormaal laag aangemerkt moet worden. De wet gebiedt aanbestedende diensten in art. 2.116 (slechts) om eerst een verificatie uit te voeren, voordat zij een inschrijving ongeldig verklaren vanwege een abnormaal lage prijs.

Jurisprudentie over de vraag wanneer sprake is van een abnormaal lage inschrijving en wanneer een dergelijke inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt, is casuïstisch en zeer divers. Ter toelichting/invulling van het criterium abnormaal lage prijs staat in bestekken vaak dat de aangeboden prijzen ‘marktconform’ of ‘realistisch’ moeten zijn. Met betrekking tot wat wordt verstaan onder ‘realistisch’ heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam (1) in het verleden overwogen:

                              “Iets is realistisch wanneer het in overeenstemming is met de werkelijkheid. Een
                               realistische aanbieding als hiervoor bedoeld is derhalve een aanbieding van een
                               inschrijver op een aanbesteding die in geval van gunning kan worden waargemaakt.”

Men spreekt van een abnormaal lage inschrijving indien er sprake is van zodanig lage tarieven dat de aanbesteder gegronde redenen heeft om te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft aangeboden, teneinde tegen letterlijk elke prijs de opdracht te verkrijgen. (2)

Van een irreële inschrijving is dan sprake indien een aanbieding wordt gedaan waarvan van te voren vaststaat dat de inschrijver deze niet waar zal kunnen maken. (3) Dit is geen gemakkelijke bewijslast voor een aanbestedende dienst. Het is vaste jurisprudentie dat het enkele feit dat er een groot verschil is in prijs tussen de inschrijvers, niet maakt dat een aanbieding abnormaal laag is. (4) Voorts is het zo dat indien het bestek het toestaat en de inschrijver dit kan onderbouwen, een tarief van € 0,- of € 0,01 ook realistisch kan zijn. (5)

Het vonnis van de Rechtbank Den Haag
De Gemeente Westland (“de Gemeente”) heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding voor het (taxi)vervoer van het College van B&W uitgeschreven. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Onderdeel van de gunningssystematiek is de prijs. De Gemeente heeft veel aandacht besteed aan het formuleren van voorschriften in verband met de prijs, zodat inschrijvers hier geen misbruik van zouden maken. In het aanbestedingsdocument staat dat:

    –    Negatieve of nul-bedragen verboden zijn;
    –    Alle opgegeven (deel)prijzen reëel en marktconform moeten zijn;
    –    Strategisch of manipulatief inschrijven niet is toegestaan;
    –    De opgegeven prijzen de volledige dienstverlening omvatten;
    –    De gemeente zich het recht voorbehoudt de opgegeven prijzen te toetsen op marktconformiteit;
    –    Abnormaal lage prijzen terzijde kunnen worden gelegd.

In verschillende delen van de aanbestedingsdocumenten heeft de Gemeente bovendien benadrukt dat alle door inschrijvers gemaakte kosten in (de posten van) het prijzenblad moeten zijn verwerkt. De door inschrijvers opgegeven prijs is dus een totaalprijs waarvoor de dienstverlening moet worden uitgevoerd. Van vergoeding van andere/aanvullende kosten kan geen sprake zijn.

Na opening van de inschrijvingen heeft de Gemeente inschrijvers bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Personenvervoer B. Deze inschrijver zou een hogere kwaliteit hebben geboden (in de vorm van beter gekwalificeerd personeel) tegen een lagere prijs. Een van de andere inschrijvers, Taxi A, is het hier niet mee eens en start een kort geding.

Taxi A stelt dat Personenvervoer B geen marktconforme of reële tarieven heeft aangeboden. Het zou dan met name gaan om de wachttarieven van € 12,00 per uur overdag en € 8,00 per uur ’s nachts. Deze tarieven zijn onvoldoende om de loonkosten van de chauffeur te dekken, laat staan alle overige kosten zoals de kosten van de auto. Taxi A stelt dat er dus geen sprake is van reële en marktconforme tarieven, reden waarom de inschrijving van Personenvervoer B ongeldig moet worden verklaard.

De rechtbank vangt aan met de overweging dat het wachttijdtarief aan te merken is als een deelprijs, welke conform de aanbestedingsdocumenten op zichzelf reëel en marktconform moet zijn. Vervolgens concentreert de discussie zich op de vraag wat een reële en marktconforme prijs is.

Taxi A stelt dat een reële prijs ten minste kostendekkend moet zijn. De Gemeente betwist dit en stelt dat zij met ‘reëel’ heeft beoogd dat inschrijvers substantiële prijzen opgeven. De rechtbank wijst beide stellingen van de hand. Nu de begrippen ‘reëel’ en ‘marktconform’ niet nader door de Gemeente zijn gespecificeerd, gaat de rechtbank uit van de in het normale taalgebruik gangbare betekenis voor de uitleg van de begrippen. Zij overweegt dat ‘reëel’ in ieder geval betekent ‘op de werkelijkheid gegrond’. Er moet dus een verband bestaan tussen de opgegeven prijzen en de kosten van de opdracht:

                                “(…) met andere woorden: de opgegeven prijzen moeten vanuit
                                 kostenperspectief te verantwoorden zijn.”

De rechtbank concludeert dat Taxi A voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door Personenvervoer B opgegeven tarieven vanuit kostenperspectief niet te verantwoorden zijn, omdat de kosten de opgegeven prijs ver te boven gaan. De Gemeente had de inschrijving van Personenvervoer B dan ook ongeldig moeten verklaren omdat er geen sprake is van een reële prijs. Dat de opdracht als geheel wellicht winstgevend uit te voeren is, doet aan het voorgaande niets af, nu de Gemeente de eis heeft gesteld dat alle deelprijzen ook reëel en marktconform moeten zijn.

Commentaar
De conclusie van de voorzieningenrechter is wat mij betreft terecht: een prijs die ver onder de kostprijs wordt aangeboden is niet reëel. De wijze waarop de rechtbank tot haar conclusie komt is echter minder duidelijk. Eerst overweegt zij dat ‘reëel’ niet betekent dat de aangeboden prijs kostendekkend moet zijn, om vervolgens de inschrijving van Personenvervoer B als irreëel ongeldig te verklaren omdat de kosten die gepaard gaan met de dienstverlening de opgegeven prijs ver te boven gaan. Het criterium van de rechtbank – de opgegeven prijzen moeten vanuit kostenperspectief te verantwoorden zijn – lijkt daarmee toch aan te sluiten bij de kostendekkendheid ervan.

Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid was het beter geweest indien de rechtbank duidelijker had geoordeeld wanneer nu sprake is van een reële prijs. Aan de andere kant houden inschrijvers nu een zekere speelruimte bij het opstellen van hun inschrijving. Toekomstige jurisprudentie zal nader moeten uitwijzen of de termen ‘reëel’ en ‘kostendekkend’ daadwerkelijk twee verschillende termen zijn. Wat vaststaat, is dat de scheidslijn dun is en dat inschrijvers die onder de kostprijs inschrijven een – al dan niet gecalculeerd – risico nemen.

[1] Vzr. Rechtbank Rotterdam 24 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG8849.
[2] Zie bijv. Vzr. Rechtbank Midden-Nederland 13 september 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3758.
[3] Vzr. Rechtbank Arnhem 24 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG3627.
[4] Vzr. Rechtbank Den Haag 10 juli 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:9732, Vzr. Rechtbank Oost-Brabant 6 december 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:6831, Vzr. Rechtbank Noord-Nederland 5 juni 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2224.
[5] Hof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, LJN: BZ8213, Vzr. Rechtbank Den Haag 5 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4192, Vzr. Rechtbank Dordrecht 14 november 2012, ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3500.