Proportionaliteit van (contract)eisen bij aanbestedinge

Proportionaliteit is niet weg te denken bij aanbestedingen. Iedereen weet dat de geschiktheidseisen, zoals referenties, proportioneel dienen te zijn. De Gids Proportionaliteit geeft daarvoor duidelijke richtsnoeren. De Gids Proportionaliteit geeft daarnaast aan dat ook de (contract)eisen proportioneel dienen te zijn.

Over dit laatste onderwerp bestaat veel discussie en onduidelijkheid. Wanneer zijn eisen proportioneel? De Commissie van Aanbestedingsexperts heeft in een advies over aansprakelijkheidsverzekeringen in het vervoer – advies 13 d.d. 12 juni 2013 – geadviseerd dat voor de beoordeling of de gevraagde hoogte van de verzekering proportioneel is, men moet kijken naar enerzijds wat gangbaar is in de betreffende branche en anderzijds wat minimaal noodzakelijk is om de eventuele risico’s af te dichten.

Wanneer we dit advies in breder perspectief bekijken, kunnen we voor de beoordeling van de vraag of contracteisen in zijn algemeenheid proportioneel zijn, bij twee elementen aansluiten. Het eerste is natuurlijk de vraag wat is gangbaar in de betreffende branche wat betreft deze eis? Het tweede element is de reden waarom de aanbestedende dienst deze eis stelt. Welke risico’s wenst zij af te dekken?

In de praktijk kan dat als volgt uitpakken. Wij spraken laatst een eigenaar van een beveiligingsbedrijf. In aanbestedingen voor beveiligingsdiensten liep hij regelmatig tegen de eis aan dat na een alarmmelding een surveillancewagen van de beveiliging binnen vijftien minuten ter plekke moest zijn. Hij gaf aan dat dat niet een realistische/proportionele eis was, maar dat aanbestedende diensten deze eis niet wensen aan te passen.

Deze disproportionaliteit onderbouwde hij door te wijzen naar het gegeven dat de politie na een melding een toegestane aanrijtijd heeft van ongeveer 23 minuten. Verder heeft de politie de bevoegdheid om verkeersovertredingen – zoals te hard rijden en door rood rijden – te begaan wanneer zij onderweg zijn naar een melding. Deze bevoegdheden heeft een beveiligingsbedrijf niet.

De politie heeft dus een langere aanrijtijd dan een beveiligingsbedrijf en mag verkeersovertredingen begaan. Dit alles bracht ons tot de conclusie dat de betreffende contracteis daadwerkelijk disproportioneel is. Wij hebben deze eigenaar geadviseerd om dit feit eerst nogmaals aan te kaarten bij de aanbestedende dienst. Mocht de aanbestedende dienst nogmaals nul op het rekest geven, dan kan hij doorpakken door of een klacht in te dienen bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of een kort geding tegen de aanbestedende dienst op te starten.

Het is belangrijk voor inschrijvers om kritisch te blijven op de eisen die een aanbestedende dienst stelt in een aanbestedingsprocedure. Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor alle eisen en niet alleen voor geschiktheidseisen/selectiecriteria. Ook contracteisen/uitvoeringsvoorwaarden dienen proportioneel te zijn. Wanneer dit laatste niet het geval is, dan adviseren wij altijd om hierover te klagen bij de aanbestedende dienst, want niet klagen is bij aanbestedingsprocedures dodelijk.