Wie stelt, moet bewijzen!

Wie stelt, moet bewijzen! Dus stel zo vroeg mogelijk vragen!

Dit standaard adagium geldt in heel veel zaken. Zo ook in aanbestedingsrechtelijke zaken. Als je als afgewezen inschrijver meent dat de winnende inschrijver niet kan voldoen aan een van de gestelde eisen, dan zal je dat in een kort geding voldoende aannemelijk moeten maken. Hiervoor heb je vaak bewijs nodig. Waar vind je dat bewijs? Doorgaans in de inschrijving van de winnaar.

Deze inschrijving is echter bedrijfsvertrouwelijk. Een concurrent/afgewezen inschrijver kan en mag geen inzage krijgen in deze inschrijving. Dat betekent dat je als afgewezen inschrijver vaak op een achterstand staat, die moeilijk te overbruggen is.

Kort geding

Dit laatste laat zich heel duidelijk illustreren door een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 28 augustus jl. (ECLI:NL:RBDHA:2017:9823). Eisende partij, E-Storage, meende dat de winnende inschrijving van KPN, irreëel was. Inschrijvingen waarvan bij voorbaat vast staat dat de aanbieder ze niet kan waarmaken, zijn irreëel en ongeldig. Deze kunnen niet voor gunning van de opdracht in aanmerking komen.

E-Storage diende dus te bewijzen dat de inschrijving van KPN irreëel was. Hiertoe had zij op basis van haar eigen aannames rapportages laten opstellen dat KPN nooit zou kunnen waarmaken wat zij had aangeboden. E-Storage kon dit alleen maar doen op basis van haar eigen aannames, omdat zij geen inzage kreeg in de inschrijving van KPN en de aanbestedende dienst, de Politie, geen uitgebreide informatie wenste te verstrekken aan E-Storage.

De aanbestedende dienst ontkende dat de inschrijving van KPN irreëel was. Zij motiveerde ook in samensprak met KPN welke aannames van E-Storage niet klopte en wat voor rapportages wel opgesteld hadden moeten worden. Op basis daarvan kwam de voorzieningenrechter uiteindelijk tot de slotsom dat de inschrijving van KPN niet irreëel was, althans dat E-Storage dat onvoldoende aannemelijk had gemaakt.

Bewijsachterstand inlopen

E-Storage struikelt dus over het adagium, wie stelt moet bewijzen. In de praktijk struikelen heel veel inschrijvers over deze horde. Vaak hebben zij het gevoel dat de inschrijving van de winnende inschrijver niet klopt, maar kunnen zij dit gevoel niet onderbouwen, dan wel bewijzen. Zonder bewijzen, is de kans op succes echter zeer klein.

Om deze bewijsachterstand een beetje te kunnen inlopen, is het aan te bevelen om zo vroeg mogelijk vragen te stellen aan de aanbestedende dienst. Na ontvangst van het voornemen tot gunning/afwijzing zal een inschrijver direct vragen moeten stellen aan de aanbestedende dienst over de door de winnende inschrijver gekozen oplossing en hoe hij deze oplossing denkt te kunnen waarmaken. Neem daarbij niet genoegen met het eerste antwoord van de aanbestedende dienst, maar vraag door en vraag om toelichting.

Let op de bezwaartermijn

De bezwaartermijn na ontvangst van het voornemen tot gunning/afwijzing is relatief kort. Doorgaans is deze termijn maximaal 20 kalenderdagen. Een termijn van 20 dagen is zo voorbij. Wacht daarom niet met het stellen van vragen. Stel vragen zo vroeg mogelijk, zodat je kunt doorvragen. Hoe meer informatie je namelijk krijgt van een aanbestedende dienst, hoe meer informatie je hebt om wellicht te kunnen betogen dat de inschrijving van de winnaar niet voldoet aan de eisen of bijvoorbeeld irreëel is. Dit is de enige manier om de informatie achterstand enigszins in te lopen.