Back to back contracteren in het bouwrecht lijkt makkelijker dan het is

De afgelopen decennia zijn in de bouw tal van nieuwe contractvormen ontstaan. Toch wordt de klassieke vorm van contracteren nog steeds het meeste toegepast, waarbij de opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk sluit met een aannemer, die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het werk. In deze klassieke vorm besteedt de aannemer vaak delen van het werk uit aan ondernaannemers met wie de aannemer een overeenkomst van onderaanneming sluit. De aannemer wil dan het liefst dat de afspraken die hij met de opdrachtgever heeft gemaakt één op één van toepassing zijn op zijn overeenkomst met de onderaannemer. Om dit te bereiken wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt van een back-to-back clausule in de ondernaannemingsovereenkomst. Dergelijke clausules hebben vaak niet het gewenste effect, waardoor de aannemer tussen wal en schip kan belanden. Een paar redelijk simpele maatregelen kunnen voor de aannemer uitkomst bieden.

Wat is back-to-back contracteren

Een aannemer die een overeenkomst heeft gesloten met een opdrachtgever voor uitvoering van een werk, hierna verder te noemen de hoofdovereenkomst, besteedt vaak delen van het werk uit aan onderaannemers op basis van overeenkomsten van onderaanneming. De aannemer fungeert dan als tussenschakel tussen de opdrachtgever en de onderaannemer. In zo’n situatie kunnen problemen ontstaan wanneer de opdrachtgever iets anders met de aannemer heeft afgesproken, dan de aannemer met zijn onderaannemer. Denk aan afwijkende garantietermijnen of toepasselijkheid van andere algemene voorwaarden. De aannemer kan in dergelijke gevallen tussen wal en schip belanden, omdat  afspraken met de opdrachtgever niet van toepassing zijn in zijn relatie tot de onderaannemer.

Om het risico op dergelijke situaties te beperken wordt vaak gebruik gemaakt van een back-to-back clausule in overeenkomsten van onderaanneming. Deze clausule houdt in dat afspraken die de aannemer met de opdrachtgever heeft gemaakt in de hoofdovereenkomst één-op-één van toepassing worden verklaard in de overeenkomst van onderaanneming. Vaak wordt daarbij voor het gemak een algemene clausule gebruikt, dat alle afspraken uit de hoofdovereenkomst van toepassing zijn op de overeenkomst van ondernaanneming, zonder te specificeren welke afspraken bedoeld worden. Een voorbeeld van een veel gebruikte tekst is: “Op deze overeenkomst zijn van toepassing de voorwaarden en bedingen uit de overeenkomst van aannemer met opdrachtgever, voor zover in deze overeenkomst daarvan niet is afgeweken.”. De vraag is of met een dergelijke algemene clausule bereikt wordt wat de aannemer wil. Zoals zo vaak is de praktijk weerbarstiger dan de theorie.

De praktijk

Uit uitspraken van de gewone rechter en van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen blijkt dat een algemene back-to-back clausule in de praktijk minder effect heeft dan wat men ervan verwacht, omdat rechters en arbiters de clausules vaak beperkt uitleggen. Redenen daarvoor zijn:

• De overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer is niet aan de onderaannemer ter beschikking gesteld, zodat hij niet weet aan welke afspraken hij gehouden wordt;
• De overeenkomst tussen de opdrachtgever en de aannemer heeft betrekking op het hele werk, terwijl de overeenkomst van onderaanneming slechts ziet op een deel van het werk;
• De back-to-back afspraak is “verstopt” in van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, waardoor het voor de onderaannemer onvoldoende duidelijk is wat de verstrekkende gevolgen van de clausule zijn.

Eenvoudige maatregelen

Om het risico op teleurstellingen te voorkomen zijn er een paar eenvoudige maatregelen om ervoor te zorgen dat een back-to-back afspraak wel bruikbaar is en het gewenste effect daarmee wel wordt bereikt. Denk daarbij aan de volgende maatregelen:

1. neem in de onderaannemingsovereenkomst op welke afspraken uit de overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer concreet van toepassing en volsta niet met een algemene verwijzing naar de hoofdovereenkomst;
2. zorg ervoor dat de onderaannemer kennis kan nemen van de afspraken uit de overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer, door ze als bijlage aan de overeenkomst van onderaanneming te hechten;
3. let erop dat in beide overeenkomsten dezelfde termijnen worden genoemd, denk aan garantietermijnen, termijnen voor oplevering, onderhoudstermijnen en dergelijke;
4. zorg ervoor dat op de onderaannemingsovereenkomsten dezelfde algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard als op de hoofdovereenkomst.