Jurisprudentie: is de mededeling van een gunningsbeslissing een aanvaarding van een aanbod als bedoeld in artikel 6:217 BW?

Geeft gunning van een opdracht automatisch recht op de uitvoering daarvan? In onderhavig geval is wegens omstandigheden geen overeenkomst getekend door partijen. Uiteindelijk heeft de gemeente Roosendaal (hierna: “de gemeente”) aangegeven dat de opdracht in het geheel geen doorgang meer zal vinden. Dit tot grote onvrede van appellante. Vormt deze gang van zaken aanleiding voor een schadevergoeding?

De gemeente heeft op 15 februari 2016 een niet-openbare aanbestedingsprocedure opgestart voor de aanpassing van een gebouw dat als kantoor werd gebruikt door het samenwerkingsverband van de gemeente voor sociale zaken. Dit is gedaan door publicatie van de Selectieleidraad met bijlagen op de website www.aanbestedingskalender.nl. Naar aanleiding van de uitnodiging hebben diverse partijen zich aangemeld. De gemeente heeft hieruit vijf gegadigden gekozen. Aan deze gegadigden werd de Gunningsleidraad met bijlagen toegezonden en het verzoek gedaan om een inschrijving in te dienen. Het taakstellend budget van de gemeente ten bedrage van € 1.000.000,- was niet in de aanbestedingsstukken opgenomen. De gemeente heeft als gunningscriterium “de laagste prijs” gehanteerd. Appellante heeft tijdig een inschrijving ingediend op de aanbesteding van de gemeente.

De gemeente heeft ervoor gekozen de opdracht te gunnen aan appellante. Nadien is gebleken dat de aanbieding van appellante ver boven het beschikbare budget lag. Er heeft daarom op 11 juli 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Tijdens dit gesprek heeft de gemeente aan appellante gevraagd of appellante kon onderzoeken in hoeverre kostenbesparende maatregelen mogelijk zijn, omdat de inschrijving het budget ruimschoots oversteeg. Uiteindelijk heeft er op 8 maart 2017 een tweede gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarbij de gemeente aangaf dat de aanbieding in de eerste plaats om budgettaire redenen niet doorging en in de tweede plaats is er inmiddels besluitvorming binnen de gemeente waaruit volgt dat de verbouwing overbodig is geworden.

Appellante stelt zich op het standpunt dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, dan wel dat er gerechtvaardigd vertrouwen is gewerkt dat de overeenkomst tot stand zou komen. Appellante vordert een kosten- c.q. schadevergoeding. De rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft de vorderingen van appellante in eerste aanleg afgewezen. Appellante is hiervan in hoger beroep gegaan.

Grieven

Appellante stelt in hoger beroep primair dat er een overeenkomst tussen haar en de gemeente tot stand is gekomen. Subsidiair stelt appellante dat de gemeente schadeplichtig is jegens haar omdat zij onrechtmatig heeft gehandeld door toezeggingen niet na te komen en te handelen in strijd met het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel, dan wel het privaatrechtelijke leerstuk van de precontractuele goede trouw.

1. Opdrachtverlening?

Appellante stelt zich primair op het standpunt dat er sprake is van opdrachtverlening en dat de gemeente voorafgaand aan de aanbesteding een zorgvuldige raming dient op te stellen. De vrijheid van een aanbestedende dienst om de aanbestedingsprocedure in te trekken wegens overschrijding van het beschikbare budget komt immers te vervallen als er geen sprake is van een zorgvuldige raming. De gemeente wist volgens appellante dat de inschrijfsom realistisch was en heeft de opdracht daarom gegund en de opdracht definitief aan appellante verleend. Het Hof volgt dit betoog niet:

“Rechtsoverweging 3.8: Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in beginsel een lopende aanbesteding af mag breken en mag besluiten geen overeenkomst te sluiten. Deze bevoegdheid, is gebaseerd op het beginsel van contractsvrijheid. In onderhavige aanbesteding geldt daarnaast dat de Gemeente zich, in de door [appellante] aanvaarde aanbestedingsstukken, het recht heeft voorbehouden om de aanbesteding op elk moment te beëindigen zonder dat inschrijvende partijen aanspraak kunnen maken op recht van vergoeding. Een regelmatig voorkomende reden voor het staken van een aanbestedingsprocedure, is de situatie dat de aanbestedende dienst constateert dat de opdracht niet (meer) aansluit bij de behoefte en/of dat er een financieringsprobleem is ontstaan. De genoemde bevoegdheid kan (slechts) worden beperkt door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, de precontractuele redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.”

Bovendien is er weliswaar tussen partijen onderhandeld, maar er is nimmer overeenstemming bereikt over de door appellante aangeboden prijs en de omvang van het werk. De mededeling van de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding van het aanbod van appellante in de zin van artikel 6:217 BW in.

2. Toezegging?

Ter onderbouwing van de vordering tot schadevergoeding voert appellante aan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door toezeggingen niet na te komen. Daarnaast zouden de onderhandelingen zich volgens appellante in een zodanig gevorderd stadium bevinden dat het afbreken van de onderhandelingen niet mogelijk is zonder het negatieve én positieve contractsbelang van appellante te vergoeden. Het Hof volgt het betoog van appellante niet. Het enkele feit dat appellante de aanbesteding had gewonnen maakt niet dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Bovendien had de gemeente een gerechtvaardigd belang om de aanbesteding te staken nu zij het budget niet rond kon krijgen én de noodzaak van de opdracht is komen te vervallen.

Conclusie

Het Hof kan zich niet vinden in de grieven van appellante. In de aanbestedingsstukken was expliciet opgenomen dat voor het definitief verlenen van de opdracht een overeenkomst zal moeten worden ondertekend. Dit is niet gedaan. Daarnaast is de door appellante aangeboden prijs nimmer door de gemeente aanvaard. Het staat de gemeente in beginsel vrij om de aanbesteding te staken zonder jegens appellante schadeplichtig te worden. Van bijzondere feiten of omstandigheden lijkt geen sprake te zijn. De gemeente had – gelet op de gewijzigde omstandigheden – een gerechtvaardigd belang om de onderhandelingen af te breken. De grieven falen.

Deze uitspraak maakt nogmaals duidelijk dat een aanbestedende dienst veel vrijheid heeft bij de keuze om de aanbesteding alsnog te staken en de onderhandelingen af te breken. Van een verplichting tot betaling van schadevergoeding is niet snel sprake.

Zie voor nuancering de volledige uitspraak: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 28 juli 2020 (ECLI:NL:GHSHE:2020:2408) en evt. Rechtbank Zeeland-West-Brabant 17 oktober 2018 (ECLI:NL:RBZWB:2018:6884).