Kansen voor doorstarter beperkt onder WWZ

Sinds 1 juli 2015 is de Wet Werk en Zekerheid in werking getreden. Wat zijn onder deze wet de mogelijkheden voor een doorstarter om na faillissement een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te gaan met werknemers die voorheen bij de failliete onderneming in dienst waren?

Mogelijkheden?
De mogelijkheden voor de doorstarter om te voorkomen dat een overgenomen werknemer van rechtswege een contract voor onbepaalde tijd verkrijgt, zijn aanwezig maar beperkt.
· Kaders ketenregeling respecteren
Zo lang het aantal en de duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (vóór en na faillissement samengeteld) binnen de kaders van de ketenregeling (7:668a) blijft, eindigt de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na faillissement van rechtswege.
· Onderbreking
Om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd via de ketenregeling wordt geconverteerd in een contract voor onbepaalde tijd, kan ervoor gekozen worden om de werknemer pas na een tussenpoos van zes maanden en een dag in dienst te nemen.
· Afwijking bij cao
Wellicht dat een toepasselijke CAO de doorstarter tegemoet komt met een verruiming van de ketenregeling.
· Afwijken bij schriftelijke overeenkomst
Bij schriftelijke overeenkomst kan (alleen voor  bestuurders van rechtspersonen) in het nadeel van de werknemer van de maximale periode van 24 maanden uit art. 7:668a lid 1 BW worden afgeweken. Een rechtspersoon kan met haar bestuurders twee of drie relatief langdurige arbeidsovereenkomsten aangaan die elk van rechtswege eindigen.
· Volstrekt andere functie
De werknemer kan worden aangesteld op een volstrekt andere functie dan de functie die hij vóór faillissement verrichtte. Er is dan geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Dit geldt dan zowel voor de ketenregeling als voor de transitievergoeding.

Toelichting
Waarom zijn de mogelijkheden nu nog maar zo beperkt? Dat komt omdat de doorstarter onder het nieuwe recht sneller als ‘opvolgend werkgever’ wordt beschouwd. Voor 1 juli 2015 was er alleen sprake van opvolgend werkgeverschap indien sprake was van nagenoeg dezelfde werkzaamheden en een zekere band tussen oude en nieuwe werkgever (‘zodanige banden’). Onder het nieuwe recht is het al voldoende dat de werkzaamheden vóór en na faillissement nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. Er is dus sneller sprake van opvolgend werkgeverschap.

Is sprake van opvolgend werkgeverschap, dan heeft dat gevolgen:

• contracten voor bepaalde tijd van vóór faillissement tellen mee in de ketenregeling van  het maximaal aantal opvolgende contracten voor bepaalde tijd ná faillissement.
• de duur van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van vóór faillissement telt mee bij het bepalen van de maximale duur van de ketenregeling ná faillissement.

Op grond van de ketenregeling mogen maximaal drie contracten voor bepaalde tijd worden gesloten met een totale maximumduur van twee jaar. Is de werknemer bij de failliete vennootschap op basis van drie tijdelijke contracten werkzaam geweest, dan is bij opvolgend werkgeverschap het eerste contract met de doorstarter automatisch een contract voor onbepaalde tijd.

Is bij een contract voor onbepaalde tijd de werknemer al langer dan twee jaar bij de failliete vennootschap in dienst geweest, dan is bij opvolgend werkgeverschap het eerste contract met de doorstarter automatisch een contract voor onbepaalde tijd.

In beide voorbeelden is dit anders indien de doorstarter een tussenpoos aanhoudt van langer dan zes maanden. Ook is denkbaar dat een toepasselijke CAO afwijkingsmogelijkheden biedt.

Tot slot: Transitievergoeding
De wetswijziging zorgt voor het sneller ontstaan van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Maar daarmee bent u er nog niet. Een doorstart kan namelijk nog prijziger worden door de transitievergoeding.

Neemt een opvolgend werkgever personeel over uit een faillissement en eindigt het dienstverband tussen de opvolgend werkgever en de werknemer op enig moment? Dan is het risico groot is dat de opvolgend werkgever bij ontslag op zijn initiatief wordt geconfronteerd met een transitievergoeding over de gehele diensttijd (dus óók over de dienstjaren vóór faillissement) van die werknemer. De wet bepaalt weliswaar dat de transitievergoeding niet verschuldigd is bij faillissement of surseance, maar het lijkt erop dat de nieuwe werkgever, de doorstarter/opvolgend werkgever, weer wél een transitievergoeding over het gehele dienstverband (inclusief de dienstjaren van vóór faillissement!) verschuldigd is als hij na verloop van tijd de arbeidsovereenkomst wil beëindigen.

Heeft u nog vragen, dan kunt u natuurlijk contact met ons opnemen.