Zorgkantoren op de vingers getikt

5 oktober 2020

Zorgaanbieders van langdurige zorg hebben op 10 september 2020 vijf zorgkantoren voor de rechter gedaagd. Het door de zorgkantoren nieuw aangekondigde inkoopbeleid vanaf 2021 tot 2023 voor de inkoop van langdurige zorg zou onrechtmatig zijn. De gehanteerde tarieven zouden niet reëel en niet kostendekkend zijn, hetgeen in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht. De zorgkantoren zijn daarentegen van mening dat de geboden tarieven ruim voldoende zijn om goede zorg te kunnen leveren. Inmiddels heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag laten weten hoe zij over deze kwestie denkt.

Zorgkantoren gebonden aan aanbestedingsbeginselen

In totaal hebben 68 aanbieders van langdurige zorg verspreid over heel Nederland vijf kort gedingen gestart tegen vijf zorgkantoren. De rechtbank heeft deze zaken gezamenlijk behandeld. De bezwaren van de zorgaanbieders zijn erin gelegen dat de vijf zorgkantoren op een onjuiste wijze het nieuwe inkoopbeleid voor de komende jaren hebben vormgegeven:

De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) stelt jaarlijks maximumtarieven vast voor bepaalde behandelingen op basis van periodiek kostenonderzoek. Waar de zorgkantoren in 2020 nog 96% van de NZa-maximumtarieven betalen, zijn zij voornemens om vanaf 2021 tot 2023 over te gaan op een basisvergoeding van 94%. Zorgaanbieders kunnen deze basisvergoeding ophogen tot 96% door plannen in te leveren op het gebied van innovatie, duurzaamheid, bedrijfsvoering en passende zorg. De zorgkantoren zijn naar eigen zeggen genoodzaakt om via deze differentiatie te sturen op kwalitatief en effectieve zorg. Zorgaanbieders vinden dit voorgestelde nieuwe inkoopbeleid onacceptabel en stellen zich op het standpunt dat “beter zorg” het uitgangspunt moet zijn. Zorgaanbieders maken zich zorgen en vrezen dat zij worden opgezadeld met extra papierwerk (plannen schrijven, laten goedkeuren en deze vervolgens uitvoeren).

De tarieven zijn volgens de zorgaanbieders niet reëel, niet kostendekkend en er wordt geen recht gedaan aan de verschillen tussen zorgaanbieders in de Wet langdurige zorg. De zorgkantoren zijn het daar pertinent niet mee eens. Volgens de zorgkantoren gaat het om hun taakstelling en dienen zij rekening te houden met alle uitdagingen waar zij voor staan. Het is inmiddels algemeen bekend dat de kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg onder druk staat. De huidige organisatie is zowel qua beroep op de arbeidsmarkt als financiën moeizaam houdbaar. Er is grote urgentie om te bezien hoe tot een meer toekomstbestendig zorgstelsel (in het bijzonder in de langdurige zorg) kan worden gekomen. De overheid heeft hierbij een grote rol toegekend aan de zorgkantoren. De zorgkantoren hebben hierbij een zorgplicht en een sturende rol. Het op doelmatige wijze inzetten van maatschappelijke gelden is echter wel aan grenzen gebonden. Het hanteren van irreële tarieven om op deze wijze het budget te besparen is in ieder geval niet toegestaan.

Het inkoopbeleid voor de langdurige zorg is onrechtmatig

Partijen hebben op de zitting hun standpunt uitvoerig toegelicht. Het werd al snel duidelijk dat de verschillende standpunten ver uiteen liggen. Op 1 oktober 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2020:9527) geoordeeld dat het beleid van de vijf zorgkantoren voor de inkoop van langdurige zorg in ieder geval voor het jaar 2021 onrechtmatig is. De zorgaanbieders zijn voorlopig in het gelijk gesteld.

Gebondenheid aan aanbestedingsbeginselen

Voorafgaand aan de beoordeling door de voorzieningenrechter, diende eerst te worden vastgesteld of de zorgkantoren als zodanig gebonden zijn aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Daarvoor is volgens partijen met name relevant of de zorgkantoren kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012. De voorzieningenrechter is daarentegen duidelijk op dit punt. De zorgkantoren zijn – ongeacht het antwoord op de vraag of de zorgkantoren publiekrechtelijke instellingen zijn – hoe dan ook gebonden aan de beginselen van het aanbestedingsrecht. Voor zover de zorgkantoren namelijk zouden moeten worden aangemerkt als niet-aanbestedingsplichtige entiteiten acht de voorzieningenrechter uitsluiting van de aanbestedingsbeginselen in verband met de bijzondere omstandigheden van dit specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De voorzieningenrechter benadrukt dat zorgkantoren een bijzondere marktpositie hebben:

“De doelstelling van zorgkantoren is om te voorzien in een behoefte van algemeen belang. Zij moeten ervoor zorgen dat mensen de juiste langdurige zorg krijgen die zij nodig hebben. Zij hebben daartoe ook een wettelijke zorgplicht. De vijf zorgkantoren kopen de zorg in bij zorgaanbieders. Dit wordt voor het grootste deel gefinancierd met de inkomensafhankelijke premies die worden ingehouden op lonen en uitkeringen. Dit geld wordt aan de vijf zorgkantoren ter beschikking worden gesteld. De vijf zorgkantoren opereren daarmee niet onder normale marktvoorwaarden. Er is geen sprake van een vorm van concurrentie tussen verschillende zorgkantoren. Zorgkantoren beschikken bij de inkoop over aanmerkelijke marktmacht.”

Daar komt bij dat er geen sprake is van een contracteerplicht van de vijf zorgkantoren. Feitelijk komt het hier echter wel op neer. Het niet aangaan van een overeenkomst met de zorgkantoren is een theoretische, maar geen realistische optie. Aan de zijde van de zorgaanbieders en aan de zijde van de cliënten, voor wie de vijf zorgkantoren een zorgplicht hebben, speelt continuïteit in meerdere opzichten een belangrijke rol. Dat vormt een belangrijke beperkende factor bij de contractsvrijheid in dit geval. Alles in aanmerking nemende kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de zorgkantoren gehouden zijn om bij de uitvoering van de inkoopprocedures de aanbestedingsbeginselen in volle omvang in acht te nemen.

Reële tarieven

Het tweede discussiepunt betreft de tarifering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vijf zorgkantoren reële tarieven moeten bieden, omdat zij gebonden zijn aan de aanbestedingsbeginselen. Reële tarieven kunnen enkel tot stand komen na zorgvuldig onderzoek. In deze situatie is van enig onderzoek niet gebleken en een significant deel van de zorgaanbieders moet met de tarieven die zijn vastgesteld door de zorgkantoren zorg gaan leveren tegen niet kostendekkende tarieven. De vijf zorgkantoren negeren de veranderingen en kostenstijgingen waarmee de zorgaanbieders de afgelopen jaren zijn geconfronteerd. Er is feitelijk sprake van een bezuinigingsmaatregel die bovenop de verschraling van de zorg komt die al jaren plaatsvindt. Daarnaast hebben de vijf zorgkantoren ook onvoldoende oog voor de verschillen tussen de zorgaanbieders in de Wet langdurige zorg.

Met name uit het beginsel van proportionaliteit vloeit voort dat de vijf zorgkantoren reële tarieven moeten vergoeden voor de zorg die zij inkopen. De zorgkantoren dienen bij de vaststelling van een reëel tarief rekening te houden met (1) de organisatie-specifieke aspecten en de significante impact die dit kan hebben op de kostenopbouw, (2) de kostenverschillen, (3) er hoeven geen tarieven te worden vergoed die voor elke aanbieder kostendekkend zijn, omdat dan de duurste aanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen; en (4) de prijs mag niet zodanig laag zijn dat het ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg.

Het verweer van de zorgkantoren dat zij nu eenmaal een beperkt budget ter beschikking hebben, gaat in ieder geval niet op. Bovendien brengt het transparantiebeginsel met zich dat de vijf zorgkantoren op controleerbare wijze moeten motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven.

Hier zijn de zorgkantoren niet in geslaagd. Ook is onvoldoende duidelijk of er voldoende zorgvuldig onderzoek is verricht naar de doelmatigheid en de te hanteren tarieven. Er is onvoldoende acht geslagen op de onderlinge wezenlijke verschillen tussen de zorgaanbieders.

Uitspraak voorzieningenrechter

De zorgkantoren dienen de inkoopprocedures te staken, tenzij zij alsnog kunnen aantonen dat zij met betrekking tot de gehanteerde tarieven in alle gevallen voldoen aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld. Het uitgangspunt is dat de tarieven minimaal het tarief van 2020 moeten inhouden. De voorzieningenrechter volgt de zorgaanbieders in hun standpunt dat de zorgkantoren ten behoeve van het nieuwe inkoopbeleid per sector hadden moeten bekijken wat haalbaar is qua tarifering, in welk opzicht en in welke mate een grotere doelmatigheid kan worden bereikt en in hoeverre het vastgestelde maximum tarief zich ervoor leent om daarop een korting toe te passen. Tot een ingrijpende kortingsmaatregel als deze kan echt niet anders worden gekomen dan op basis van deugdelijk onderzoek. Dat hebben de vijf zorgkantoren nagelaten. Voor nu moeten de zorgkantoren pas op de plaats maken.

Hoe nu verder?

De brancheorganisatie Zorgverzekeraars Nederland (ZN) heeft in een eerste reactie aangegeven dat zij het niet eens is met de uitspraak en zich gaat beraden over nadere stappen. Er dient meer aandacht te worden besteed aan het samenwerken en het streven naar goede, toegankelijk en betaalbare langdurige zorg. Brancheorganisatie ZN is van mening dat de rechtbank idealiter niet de plaats is waar zorgkantoren en zorgaanbieders elkaar zouden moeten treffen. Het is op dit moment nog niet duidelijk of er een hoger beroep zal worden ingesteld. Ervan uitgaande dat ook zorgkantoren het overkoepelende belang in acht nemen, namelijk het leveren van uitstekende zorg aan cliënten, is de kans dat er zal worden doorgeprocedeerd klein. Onenigheid over tarifering mag geen doorslaggevende betekenis hebben in de zorgsector.

NB. Mede in het kader van de huidige omstandigheden in de zorg, het grote tekort aan personeel, de salarissen die onder druk staan en de toenemende zorgbehoefte naar aanleiding van het Corona-virus (COVID-19), verdient het aanbeveling om de zorgsector niet op te zadelen met extra papierwerk. Kwalitatief hoogwaardige zorg dient op dit moment het grootste belang te zijn. Het is in het belang van eenieder dat we ons zorgpersoneel tevreden houden.  

Of de zorgkantoren zich daadwerkelijk neerleggen bij de uitspraak van de rechtbank valt nog te bezien. De tijd zal het leren…

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Mariska Baas (06 291 922 67) of met Arnold Appelman (06 113 349 65).

Voor een nuancering verwijs ik u naar de volledige uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag d.d. 1 oktober 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:9527), te raadplegen via deze link.

Gerelateerde acutaliteiten