De intrekking van een aanbestedingsprocedure moet ook afdoende gemotiveerd zijn en mag niet de deur openzetten voor favoritisme

De beslissing om een aanbesteding in te trekken, is eveneens een gunningsbeslissing in de zin van de Aanbestedingswet. Deze beslissing dient daarom ook de relevante redenen voor de intrekking te bevatten, zodat rechterlijke toetsing van de intrekking mogelijk is. De Rechtbank Rotterdam had recentelijk zo’n zaak bij de hand. De rechtbank oordeelde dat de redenen in het intrekkingsbesluit niet later naderhand aangevuld mogen worden.

Wat speelde er nu precies?

Een drietal gemeenten in de buurt van Rotterdam hadden in samenwerking met BAR, hierna BAR c.s., een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd voor een diagnose-instrument participatie. De opdracht werd als een software as a serviceoplossing in de markt gezet. Twee partijen hebben op deze aanbesteding een inschrijving ingediend. Na de inschrijving zijn er tussen BAR c.s. en een van de inschrijvers, CompetenSYS, gesprekken geweest ter verificatie van haar inschrijving. Tijdens de beoordeling heeft BAR c.s. geconstateerd dat er een omissie zat in de aanbestedingsstukken. Zij heeft vervolgens de beide inschrijvers ervan op de hoogte gesteld dat zij de aanbesteding stopzet en intrekt, vanwege deze omissie.

CompetenSYS is het hiermee niet eens en correspondeert uitvoerig met BAR c.s. over de reden voor de intrekking. Uiteindelijk besluit CompetenSYS geen kort geding in te stellen tegen deze intrekking. Wel krijgt CompetenSYS te horen van BAR c.s. – na afloop van de bezwaartermijn – dat BAR c.s. enkelvoudig een opdracht heeft gegund aan de andere inschrijver voor de levering van de gevraagde dienstverlening. De redenen hiervoor zijn veel meer dan de oorspronkelijke reden dat er een omissie zat in de aanbestedingsstukken.

CompetenSYS kan zich hiermee niet verenigen en besluit alsnog naar de rechter te stappen. Haar doel is in de eerste plaats alsnog gunning van de opdracht aan haar af te dwingen. In de tweede plaats probeert zij te voorkomen dat BAR c.s. verdere uitvoering mag geven aan de al gesloten overeenkomst met de andere inschrijver. Haar argumenten zijn enerzijds dat BAR c.s. allemaal nieuwe redenen voor de intrekking naar voren brengt, die niet in het oorspronkelijke intrekkingsbericht waren opgenomen en dat anderzijds het niet is toegestaan om enkelvoudig deze opdracht te gunnen, maar dat BAR c.s. een proportionele, transparante en objectieve aanbestedingsprocedure had moeten organiseren.

De rechtbank

De rechtbank gaat volledig mee in de argumenten van CompetenSYS. De rechtbank geeft duidelijk aan dat het besluit tot intrekking een gunningsvoornemen is en dat dit besluit dus alle relevante redenen moet bevatten, om rechterlijke toetsing mogelijk te maken. Door naderhand allemaal nieuwe redenen aan te voeren, wordt rechterlijke toetsing onmogelijk gemaakt en handelt BAR c.s. in strijd met vaste jurisprudentie.[1]

Verder had BAR c.s. gelet op de door haar zelf gedane mededelingen niet zonder meer mogen overgaan tot een enkelvoudige gunning gelet op de waarde van de opdracht. Daarbij komt dat BAR c.s. in zijn geheel geen duidelijkheid kan verschaffen over waarom zij per se enkelvoudig moest gaan en dat een nieuwe meervoudig onderhandse aanbesteding zinledig was geworden. Uiteindelijk komt de rechtbank tot de conclusie dat BAR c.s. op diverse gronden de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden.

Dit plaats de rechtbank echter wel voor het dilemma wat te doen met de al gesloten overeenkomst met de andere inschrijver. De vordering tot alsnog gunning van de opdracht aan CompetenSYS is daardoor onmogelijk om toe te wijzen, mede omdat BAR c.s. een compleet andere opdracht meent te hebben gegund aan de andere inschrijver. Wel meent de rechtbank dat zij BAR c.s. kan verbieden om verdere uitvoering aan de overeenkomst met de andere inschrijver te geven. BAR c.s. kan dan zelf bepalen hoe zij een nieuwe opdracht wenst vorm te geven en aan te besteden, met inachtneming van alle algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

Deze uitspraak laat twee elementen duidelijk zien. In de eerste plaats moet een intrekkingsbesluit ook alle relevante redenen bevatten. Alle redenen die ten tijde van het intrekken bekend of redelijkerwijs bekend verondersteld moeten worden, moeten in deze brief worden vermeld. Deze mogen niet later alsnog worden aangevuld. Doet een aanbestedende dienst dit wel, dan creëert zij zelf een onvoldoende transparante procedure, waardoor rechterlijke toetsing onmogelijk wordt gemaakt.

In de tweede plaats moet je als aanbestedende dienst te allen tijde transparant blijven handelen na een afgebroken aanbestedingsprocedure. Bij iedere beslissing over het verdere vervolg moet je als aanbestedende dienst de belangen van alle inschrijvers in acht nemen en goed kunnen motiveren waarom je bepaalde stappen zet of gaat zetten.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact met ons op.

[1] ECLI:NL:HR:2012:BW9231, voorheen LJN BW9231, Hoge Raad, 11/02861 (rechtspraak.nl)