Een poging om tijdens het beoordelingsproces de beoordeling te beïnvloeden leidt tot uitsluiting

24 februari 2022

In een recente uitspraak moest de Rechtbank Den Haag zich buigen over de vraag of een combinatie terecht was uitgesloten vanwege overtreding van het contactverbod. De rechtbank kwam tot het oordeel dat wanneer er sprake is van (een poging tot) beïnvloeding van de (uit te voeren) beoordeling, uitsluiting vanwege het overtreden van het contactverbod gerechtvaardigd is.

Wat speelde er precies?

Een vijftal gemeenten hadden een Europese aanbesteding georganiseerd voor de selectie van een dienstverlener die een Regionaal Energieloket kon aanbieden. Dit energieloket zou de burgers van de gemeenten moeten helpen bij de energietransitie. De opdracht zou worden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Een van de gunningscriteria was een presentatie. Verder was opgenomen dat contact opnemen met een functionaris van een van de gemeenten met als doel beïnvloeding was verboden en tot uitsluiting zou leiden.

De combinatie heeft ingeschreven op deze aanbesteding en heeft een presentatie verricht. Deze presentatie werd door de gemeenten als heel slecht beoordeeld. Gevolg hiervan was dat de combinatie de opdracht niet gegund zou krijgen. Vervolgens trekken de gemeenten echter de gunningsbeslissing in en zouden zij opnieuw naar de inschrijvingen gaan kijken. In reactie daarop stuurt de combinatie een bericht aan de gemeenten via het voorgeschreven communicatiekanaal. De inhoud van dit bericht is een verdere toelichting op de onderdelen die als slecht beoordeeld waren in haar presentatie.

De gemeenten nemen vervolgens een nieuw gunningsbesluit. De gemeenten zijn nog steeds niet voornemens de opdracht aan de combinatie te gunnen. Dit vernieuwde gunningsbesluit wordt echter binnen een paar dagen gevolgd door een herzien gunningsbesluit. In dit herziene besluit sluiten de gemeenten de combinatie alsnog uit, vanwege overtreding van het contactverbod, aangezien het bericht na het intrekken van het eerste gunningsbesluit niet anders uitgelegd kan worden dan een poging de reeds uitgevoerde beoordeling te beïnvloeden.

Proportionaliteitstoets

De combinatie is het hiermee niet eens en stelt beroep in. De rechtbank gaat echter niet mee in de bezwaren van de combinatie. De rechtbank komt tot het oordeel dat op zich niet gekeken moet worden naar of het contactverbod is overtreden, maar op welke wijze. Is de wijze van overtreding voldoende zwaar om de sanctie van uitsluiting te rechtvaardigen? De rechtbank past dus een proportionaliteitstoets toe.

De uitkomst van deze proportionaliteitstoets is dat de uitsluiting terecht is. De combinatie heeft met haar bericht bewust geprobeerd om een hogere score te bewerkstelligen op een moment dat de beoordeling nog niet (opnieuw) was afgerond. Een dergelijke beïnvloeding schaadt de mededinging en is verboden. Uitsluiting is daarom terecht.

Conclusie

Deze uitspraak laat twee belangrijke aspecten duidelijk zien. In de eerste plaats is belangrijk bij de vraag of een inschrijver uitgesloten moet worden vanwege overtreding van het contactverbod, wat de strekking was van het bericht waarmee het contactverbod werd overtreden. Is de overtreding voldoende zwaarwegend om de uitsluiting te rechtvaardigen? In de tweede plaats moeten inschrijvers bij een ingetrokken gunningsbeslissing dus voorzichtig zijn met het pogen de beoordeling van de aanbestedende dienst te beïnvloeden. Een dergelijke beïnvloeding kan aldus de rechtbank wel eens tot uitsluiting leiden.

Wilt u meer informatie over bovenstaande? Neemt u gerust contact op met Arnold Appelman.

Gerelateerde actualiteiten