Prejudiciële vragen over de bevoegdheden van de gecertificeerde instelling bij een omgangsondertoezichtstelling

In de praktijk blijkt dat er verschillend wordt gedacht over de (wettelijke) bevoegdheden die een gecertificeerde instelling heeft met betrekking tot een wijziging van een zorg- of omgangsregeling. Deze onduidelijkheid is onlangs voor de rechtbank Den Haag aanleiding geweest om (vijf) prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. In die procedure is er onder andere geschil over de reikwijdte van artikel 1:265f BW en de vraag of een gecertificeerde instelling bevoegd is om zelfstandig een eerdere rechterlijke beslissing over de omgang te wijzigen. In deze blog ga ik daar, na enige algemene informatie, nader op in.

Volgens het Nederlands Jeugdinstituut werd vorig jaar voor 963 kinderen een ondertoezichtstelling gevraagd. In 2016 waren dat er nog 1.020. Hoewel er derhalve sprake is van een lichte daling,  is het aantal minderjarigen dat onder toezicht is gesteld, aanzienlijk. Op 31 december 2016 waren er 20.030 jeugdigen tot 18 jaar onder toezicht gesteld.

Wat is ondertoezichtstelling?

Ondertoezichtstelling is een kinderbeschermingsmaatregel die wordt opgelegd door de kinderrechter wanneer een minderjarige zodanig opgroeit, dat het kind ernstig in zijn of haar ontwikkeling wordt bedreigd en de zorg, die noodzakelijk is voor het wegnemen van die bedreiging, niet of niet voldoende wordt geaccepteerd. Het moet voorts de verwachting zijn dat de ouders van de minderjarige de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een aanvaardbare termijn wel weer zullen kunnen dragen. Een ondertoezichtstelling wordt over het algemeen aangevraagd door de Raad voor de Kinderbescherming, maar het kan bijvoorbeeld ook een van de ouders zijn, die het verzoek indient. De ondertoezichtstelling wordt verleend voor een periode van maximaal een jaar en kan vervolgens, indien noodzakelijk, steeds met weer maximaal een jaar worden verlengd. De maatregel eindigt sowieso op het moment dat het kind 18 jaar wordt.

De uitvoering van de ondertoezichtstelling

Bij de ondertoezichtstelling benoemt de kinderrechter een gecertificeerde instelling, die belast wordt met de uitvoering van de ondertoezichtstelling. In mijn eigen werkgebied (Friesland) zijn de instellingen die met de uitvoering belast zijn het Regiecentrum Bescherming en Veiligheid (Regiecentrum) en de stichting Leger des Heils Jeugdbescherming en Veiligheid (LJ&R). De gecertificeerde instelling wijst vervolgens een gezinsvoogd aan. Incidenteel komt het voor dat meerdere gezinsvoogden per gezin worden aangewezen. De gezinsvoogd houdt toezicht op het kind en zorgt dat er hulp en ondersteuning wordt gegeven aan de ouder(s), met als doel dat de bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige weg worden genomen. De gezinsvoogd bevordert voorts de gezinsband tussen de minderjarige en de met het gezag belaste ouder(s).

Uithuisplaatsing

Meestal blijft het onder toezicht gestelde kind gewoon thuis wonen, soms wordt de ondertoezichtstelling gecombineerd met een uithuisplaatsing, bijvoorbeeld in een pleeggezin of instelling.  De gecertificeerde instelling kan echter niet zomaar tot uithuisplaatsing overgaan; daarvoor is een rechterlijke machtiging nodig.  Ook deze machtiging geldt voor hooguit een jaar. Een uithuisplaatsing kan noodzakelijk zijn voor de verzorging en opvoeding of voor onderzoek naar de geestelijke en/of lichamelijke gesteldheid van het kind.

Het gezag van de ouder(s) bij ondertoezichtstelling

Hoewel de ouders het gezag over het onder toezicht gestelde kind behouden en zelf verantwoordelijk zijn voor de verzorging en opvoeding, worden zij daarbij verplicht ondersteund en begeleid door de gezinsvoogd.

De middelen die de gecertificeerde instelling ten dienste staan bij de uitvoering van de ondertoezichtstelling

De gecertificeerde instelling kan in verband met de uitvoering van haar taak schriftelijke aanwijzingen geven aan de ouders en/of het kind. Schriftelijke aanwijzingen moeten worden opgevolgd. Zo nodig kan de gecertificeerde instelling aan de kinderrechter vragen om de aanwijzing te bekrachtigen en aan de niet-nakoming ervan een dwangmiddel te verbinden, bijvoorbeeld het betalen van een dwangsom. Wanneer een ouder of een kind van twaalf jaar of ouder het niet eens is met de schriftelijke aanwijzing, kan deze zich tot de kinderrechter wenden met het verzoek de schriftelijke aanwijzing geheel of gedeeltelijk vervallen te verklaren. Hiervoor geldt een korte termijn van twee weken. Indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden, kan degene aan wie de aanwijzing is gericht, de gecertificeerde instelling vragen om de aanwijzing geheel of gedeeltelijk in te trekken.

De omgangsondertoezichtstelling

In de praktijk komt het regelmatig voor dat er een ondertoezichtstelling wordt uitgesproken wanneer het ontbreken van een  zorg- of omgangsregeling, dan wel de problemen en conflicten bij het tot stand brengen of het uitvoeren van een zorg- of omgangregeling, zodanig belastende omstandigheden opleveren dat deze een ernstige bedreiging voor het kind zijn en andere middelen hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen. Aan de motivering van een dergelijke beslissing worden op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad hoge eisen gesteld.

Onduidelijkheid over de mogelijkheden/bevoegdheden van de gecertificeerde instelling met betrekking tot de zorg- of omgangsregeling

In de rechtspraak en literatuur is onduidelijkheid ontstaan over de mogelijkheden die de gecertificeerde instelling ten dienste staan om wijzigingen in de omgang te realiseren. Ook in mijn eigen praktijk constateer ik regelmatig die onduidelijkheid over de bevoegdheden van de gezinsvoogd. Dit is onwenselijk, omdat het voor de ouders en het kind extra spanningen veroorzaakt.  Deze onduidelijkheden zijn voor de rechtbank Den Haag aanleiding geweest om op grond van artikel 392 e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Prejudiciële vragen zijn vragen over de uitleg van een rechtsregel. De uitspraak wordt in dat geval uitgesteld in afwachting van de beslissing van de hogere rechter op de gestelde vragen, waarna de lagere rechter uitspraak doet met toepassing van  de prejudiciële uitspraak.  In de procedure bij de rechtbank Den Haag ging het om een gecertificeerde instelling, die in afwachting van een uitspraak van de rechter op een verzoek van die instelling om de omgang tussen de vader en het kind te beperken, door middel van een schriftelijke aanwijzing de voor de ondertoezichtstelling bij vonnis in kort geding bepaalde voorlopige zorgregeling per direct heeft opgeschort. De vader heeft de rechter vervolgens verzocht om de schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren en de in de schriftelijke aanwijzing genomen maatregel te schorsen, totdat de rechter heeft beslist op zijn verzoek tot vervallenverklaring.

Op grond van artikel 1:265f  lid 1 BW heeft een gecertificeerde instelling de mogelijkheid om, voor zover noodzakelijk in verband met de uithuisplaatsing, voor de duur van uithuisplaatsing door middel van een schriftelijke aanwijzing de contacten tussen de gezaghebbende ouder en het kind te beperken. Lid 2 geeft de gecertificeerde instelling de mogelijkheid om een zodanige zorg- of omgangsregeling vast te stellen als hem in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt.

Artikel 1:265g lid 1 BW biedt de gecertificeerde instelling de mogelijkheid om de kinderrechter te verzoeken om voor de duur van de ondertoezichtstelling een zorg- of omgangsregeling vast te stellen of de bestaande regeling te wijzigen. Op grond van lid 3 van genoemd artikel geldt de regeling vervolgens ook na beëindiging van de ondertoezichtstelling.

De Hoge Raad heeft in de uitspraak van 25 april 2014 geoordeeld dat artikel 1:263a  BW (oud) ook van toepassing is in gevallen waar geen sprake is van een uithuisplaatsing.  Artikel 1:263a BW is de voorloper van het op 1 januari 2015 in werking getreden en hiervoor aangehaalde artikel 1:265f BW.  In de praktijk  is er verschil van mening over de vraag of deze uitspraak van de Hoge Raad uit 2014 ook ziet op het huidige artikel 1:265f BW. Sinds 1 januari 2015 heeft een gecertificeerde instelling namelijk de mogelijkheid om op grond van artikel 1:265g BW de vaststelling van een zorg- of omgangsregeling te verzoeken.  Indien de uitspraak van de Hoge Raad uit 2015 ook ziet op artikel 1:265f BW, dan heeft een gecertificeerde instelling sinds 1 januari 2015 twee mogelijkheden voor de vaststelling van een omgangsregeling, namelijk zelfstandig door middel van een schriftelijke aanwijzing (o.g.v.art.1:265f BW) of door middel van een verzoek aan de rechter (o.g.v. art. 1:265g BW). In de literatuur wordt er vanuit gegaan dat de gecertificeerde instelling inderdaad twee mogelijkheden heeft. De rechtbanken Noord-Nederland en Midden-Nederland en het Hof Arnhem-Leeuwarden hebben in hun uitspraken echter anders geoordeeld.

Daarnaast is er onduidelijkheid over de vraag of een gecertificeerde instelling door middel van een schriftelijke aanwijzing een door een rechter bepaalde zorg- of omgangsregeling opzij kan zetten en zo ja, onder welke omstandigheden. Uit de Kamerstukken en Memorie van Toelichting volgt dat een schriftelijke aanwijzing niet in strijd kan zijn met een uitspraak van een rechter. Het is de vraag of dat ook geldt wanneer er na de ondertoezichtstelling sprake is van gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld uithuisplaatsing. De rechtbanken Midden-Nederland en Zeeland-West-Brabant oordeelden dat de gecertificeerde instelling die bevoegdheid dan wel heeft. De rechtbank Limburg oordeelde dat die bevoegdheid er niet is.

Een derde punt waarover onduidelijkheid bestaat, betreft de mogelijkheid die de gecertificeerde instelling heeft om op grond van lid 2 van artikel 1:265f BW, een zorg- of omgangsregeling vast te stellen. Hoewel die regeling in principe alleen ziet op de periode van uithuisplaatsing en dus tijdelijk is, is het de vraag of deze regeling dient te worden beschouwd als een regeling op grond van artikel 1:265g BW, of dat de gecertificeerde instelling bevoegd is om de regeling bij gewijzigde omstandigheden op grond van lid 1 van artikel 1:265f BW opnieuw aan te passen.

Het mag duidelijk zijn dat de hiervoor geschetste onduidelijkheden voor veel onrust en onzekerheid zorgen bij ouders die in verband met de ondertoezichtstelling veelal toch al veel spanning ervaren.  In de familierechtpraktijk wordt dan ook uitgekeken naar de beslissing van de Hoge Raad op de door de rechtbank Den Haag gestelde vragen.  Zodra daarover meer bekend is, wordt deze blog vervolgd.