De betrokkenheid van de ondernemingsraad bij de overname van een onderneming

4 maart 2020

Als kandidaat-notaris word ik geregeld ingeschakeld om overnametrajecten van ondernemingen te begeleiden en daarvoor benodigde documentatie op te stellen. Overnametrajecten zijn bij uitstek situaties waarbij veel verschillende rechtsgebieden van toepassing kunnen zijn. Één van die rechtsgebieden is het medezeggenschapsrecht van een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging (beide hierna gemakshalve aangeduid met: “OR”). Uiteraard is dit rechtsgebied alleen van toepassing voor zover een dergelijk orgaan is ingesteld bij één van de betrokken partijen bij een overnametraject. In de praktijk merk ik vaak dat wanneer er bij één van de betrokken partijen een OR aanwezig is, vaak niet wordt stilgestaan bij de medezeggenschap aspecten van de voorgenomen aankoop/verkoop. Het niet in achtnemen van de medezeggenschapsregels kan echter desastreuze gevolgen hebben voor de voorgenomen overname.

De Wet op de ondernemingsraden (hierna: “WOR”) bepaalt in artikel 25 lid 1 dat de OR een adviesrecht heeft ten aanzien van de in dat artikel gemelde voorgenomen besluiten. Tot deze besluiten behoren niet alleen de besluiten die zien op de aankoop en verkoop van een onderneming, maar ook op het inschakelen van externe deskundigen die adviseren omtrent een overname, denk daarbij aan advocaten, notarissen, accountants, etc. Een adviesaanvraag moet tijdig door de OR worden ontvangen. Tijdig wil in dit geval zeggen dat het advies van de OR nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit.

Worden deze regels niet in achtgenomen dan kan het besluit tot aankoop/verkoop van een onderneming door de OR worden vernietigd, met alle gevolgen van dien.

Het is derhalve zaak dat de OR bij een overnametraject al in een vroeg stadium wordt geïnformeerd en om advies wordt gevraagd over de mogelijke overname. De vraag rijst dan in welk stadium er nog sprake is van het kunnen uitoefenen van wezenlijke invloed door de OR bij het te nemen besluit. Bij het inschakelen van externe deskundigen zou een adviesaanvraag al ruim voor het inschakelen van de deskundige bij de OR binnengekomen moeten zijn, zodat de OR een advies kan geven dat van wezenlijke invloed kan zijn. De praktijk leert dat een dergelijke adviesaanvraag vaak wordt vergeten.

Kijken we naar een adviesaanvraag omtrent de feitelijke overname, dan zal duidelijk zijn dat men te laat is wanneer de overnameovereenkomst tussen koper en verkoper is getekend. Dan is immers het besluit tot aankoop/verkoop al door de betreffende partij genomen. Uit de rechtspraak blijkt dat ook het sluiten van een overnameovereenkomst onder opschortende voorwaarde van verkrijging van een goedkeurend advies door de OR, in veel gevallen bestempeld wordt als een moment waarop het advies van de OR niet meer van wezenlijke invloed is. De gedachte daarbij is dat feitelijk de beslissing al door de koper/verkoper is genomen en vastgelegd in de overnameovereenkomst, waardoor het advies van de OR niet meer van invloed kan zijn op die beslissing. Dit laatste kan ook het geval zijn bij het sluiten van een intentieovereenkomst tussen koper en verkoper, wanneer daarin al vergaande overeenstemming is vastgelegd en daarover ook naar buiten toe wordt gecommuniceerd.

Een eerste moment waarop de OR over een mogelijke overname geïnformeerd kan worden is tijdens de een geplande overlegvergadering tussen de koper/verkoper en de OR. Op grond van de WOR worden dergelijke overlegvergaderingen tenminste tweemaal per jaar gehouden. De koper/verkoper is verplicht om tijdens de overlegvergadering de OR te informeren omtrent plannen die in voorbereiding zijn en waaromtrent de OR een adviesrecht of instemmingsrecht heeft. Tijdens de overlegvergadering kunnen er afspraken worden gemaakt tussen de koper/verkoper en de OR over de tijdstippen waarop de OR wordt geïnformeerd en ingeschakeld om het medezeggenschapproces in goede banen te leiden. Hierdoor wordt aan de ene kant bewerkt dat de OR voldoende tijd heeft om een advies te geven dat van wezenlijke invloed is en aan de andere kant dat de overnametransactie geen vertraging oploopt of erger, doordat men het advies van de OR moet afwachten.

Wanneer er geen overlegvergadering is gepland voor de datum waarop partijen voornemens zijn de overname te effectueren, dan doet een koper/verkoper er verstandig aan om een tussentijdse overlegvergadering bijeen te roepen, waarin voormelde punten worden besproken.

Verder dient opgemerkt te worden dat een koper/verkoper het proces van adviesaanvraag kan bevorderen door tijdig de juiste informatie aan de OR te verschaffen. Daarbij heeft de OR recht om alle informatie die nodig is voor zijn oordeelvorming en het geven van advies. Uit de rechtspraak volgt dat dit informatierecht vergaat en ook ziet op eventuele concept overnameovereenkomsten. Uiteraard moet de aan de OR verstrekte informatie vertrouwelijk worden behandeld, zeker wanneer er sprake is van een overnametransactie waarvan de concurrentie nog geen lucht moet krijgen. Om die reden biedt de WOR aan de koper/verkoper de mogelijkheid om een geheimhoudingsplicht aan de leden van de OR op te leggen. Het niet nakomen van deze geheimhoudingsplicht vormt een grond voor ontslag op staande voet.

De conclusie is dat het medezeggenschapsrecht belangrijke spelregels kent wanneer het gaat om een overnametransactie. Voor het bespoedigen van een overnametraject kan het daarom verstandig zijn om de OR al in een vroeg stadium te betrekken bij een voorgenomen overname.

Heeft u vragen over een door u geplande overname en hoe u in dat geval omgaat met de OR en aan welke regels u zich moet houden? Neem dan gerust contact op met mijn collega Boudewijn Smits (specialist medezeggenschapsrecht) of met mij, wij staan u graag te woord en helpen u waar mogelijk verder.

BNR radio | De Haan Advocaten Wij zijn te horen op BNR Luister de podcast