Een nieuwe juridische oplossing tegen schijnzelfstandigheid?

Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is in de praktijk soms lastig te voorspellen. Denk hierbij aan de Deliveroo uitspraken uit 2018 en 2019, waarbij de rechtbank Amsterdam in de zaak uit 2018 bepaalde dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst en in 2019 juist bepaalde dat er wél sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Ook bij PostNL heeft er al regelmatig een discussie gespeeld over de vraag of er werd gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een overeenkomst van opdracht. In de praktijk ontstaat regelmatig de discussie of iemand nou een werknemer is, schijnzelfstandige of echte zelfstandige. Vaak gaat deze discussie gepaard met terechte vragen rondom misbruik en uitbuiting van de arbeidsovereenkomst.

De arbeidsovereenkomst: hoe zat het ook alweer?

Voordat een overeenkomst kan worden gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst moet er kort gezegd voldaan worden aan de volgende vereisten (artikel 7:610 lid 1 BW):

• het gedurende zekere tijd;
• persoonlijk verrichten van arbeid;
• tegen betaling van loon;
• in dienst van de andere partij (gezagsverhouding).

Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst of dat deze toch moet worden aangemerkt als een overeenkomst van opdracht, komt het daarbij sinds het arrest Groen/Schoevers kort gezegd aan op:

1) de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst

2) de wijze waarop door partijen feitelijk uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst.

Op het eerste oog lijkt die tot op heden geldende maatstaf niet zo ingewikkeld. De praktijk wijst echter anders uit. Gebleken is dat de ene rechter meer de nadruk legt op de bedoeling van partijen bij het sluiten van de overeenkomst, terwijl de andere rechter meer kijkt naar de feitelijke uitvoering van partijen aan de overeenkomst. Doordat vooraf onduidelijk is op welke twee onderdelen van de maatstaf de rechter de nadruk zal leggen, is moeilijk te voorspellen of een rechter een overeenkomst zal kwalificeren als arbeidsovereenkomst of niet. De maatstaf biedt dus volop ruimte voor het voeren van discussie.

Wet arbeidsmarkt in balans

De Wet arbeidsmarkt in balans voorziet niet in regelgeving rondom zelfstandigen. Gebleken is dat flexwerkers steeds vaker worden vervangen door zelfstandigen. Minister Koolmees heeft hierover aan de Tweede Kamer gerapporteerd. Hij schrijft dat het van belang is dat men om de juiste redenen kiest voor het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige en dat er niet eigenlijk sprake is van een arbeidsrelatie. Wellicht dat de Hoge Raad binnenkort meer duidelijkheid schept over de maatstaf voor de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, waardoor de vraag of er echt sprake is van een overeenkomst met een zelfstandige of een arbeidsovereenkomst eenvoudiger te beantwoorden zal zijn.

Herijking maatstaf?

Zeer recent heeft advocaat-generaal De Bock in haar advies aan de Hoge Raad namelijk geadviseerd de maatstaf die gehanteerd wordt bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst te herijken. Zij uit kritiek op het centraal stellen van de partijbedoeling bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst.

In haar advies motiveert De Bock uitgebreid waarom de partijbedoeling niet meer relevant zou moeten zijn. Vanwege de beschermende functie van het arbeidsrecht is De Bock van mening dat de nadruk leggen op de partijbedoeling een ongewenste benadering is. Als bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van arbeidsovereenkomst de partijbedoeling van groot belang is, dan wordt de rechtsbescherming die het arbeidsrecht aan de werknemer biedt, uitgehold. Door de partijbedoeling niet langer centraal te stellen, wordt voorkomen dat partijen een papieren werkelijkheid creëren om op die manier de beschermende werking van het arbeidsrecht te omzeilen.

Vervolg

De Bock adviseert dat de feitelijke rechtsverhouding bij de beoordeling centraal moet worden gesteld en dat daaruit de partijbedoeling moet worden gedestilleerd. Daar valt ook zeker wat voor te zeggen. Het valt niet uit te leggen dat als bijvoorbeeld een bepaalde functie structureel onderdeel vormt van de organisatie en die functie door zowel werknemers als zelfstandigen wordt uitgevoerd, een verschillende rechtsbescherming geldt.

Het is nu afwachten of de Hoge Raad het advies van De Bock zal volgen. Ik ben van mening dat het kijken naar de feitelijke uitvoering van de overeenkomst minder ruimte laat voor discussie en dus voor meer rechtszekerheid zal zorgen, zowel voor de werkgever als voor de werknemer. Dat voorkomt onaangename verrassingen achteraf!

Vragen?

Twijfelt u of de overeenkomst die u hebt gesloten te kwalificeren is als een arbeidsovereenkomst of wilt u juist voorkomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst? Neem dan vrijblijvend contact met één van de arbeidsrechtspecialisten van DeHaan Advocaten en Notarissen op. Wij denken graag met u mee!