Wie nodig je uit voor een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking na een mislukte aanbesteding?

Regelmatig doet de vraag zich voor hoe een aanbestedende dienst verder moet wanneer een aanbesteding is mislukt. Met mislukt wordt dan bedoeld dat de aanbestedende dienst geen of geen geschikte inschrijvingen heeft gehad. Onder geen geschikte inschrijvingen verstaan we enerzijds inschrijvingen die niet voorzien in de behoefte van de aanbestedende dienst of inschrijvingen die onaanvaardbaar duurder zijn dan de voorafgaand opgestelde zorgvuldige raming van de aanbestedende dienst. Het Hof van Justitie heeft in een recent arrest antwoord gegeven op in ieder geval een deel van de vraag, namelijk welke ondernemingen mogen of moeten worden toegelaten tot een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking na een mislukte aanbesteding (CURIA – Documents (europa.eu)). Het Hof van Justitie oordeelde daar dat het niet noodzakelijk is om de oorspronkelijke deelnemers aan de mislukte aanbesteding uit te nodigen, aangezien zij al een kans hebben gehad op de opdracht en deze kans hebben laten lopen.

Wat speelde er nu precies?

De gemeente Razlog uit Bulgarije had steun uit Europese fondsen gekregen voor de verbetering van onderwijsinstellingen. Voor de inkoop van technische middelen had zij een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Deze opdracht was onderverdeeld in vier percelen. Enkel op perceel 2 werd een inschrijving ingediend, maar deze inschrijving was twee keer zo duur als de oorspronkelijk opgestelde raming van de gemeente. De gemeente besluit vervolgens de leveringen die voorwerp waren van perceel 2, door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in de markt te zetten en te gunnen aan een andere marktpartij dan de oorspronkelijke inschrijver op perceel 2. De geraamde waarde van deze opdracht bedroeg ongeveer € 17.000,–. De eisen en voorwaarden voor deze opdracht weken niet af van de oorspronkelijke eisen en voorwaarden die golden voor perceel 2.

De Bulgaarse minister die toeziet op de controle van uitgaven uit de Europese fondsen start een controleprocedure naar deze onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking. Hij constateert dat de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld en legt een korting van 10% op het steunbedrag op aan de gemeente. De gemeente is het met deze korting niet eens en gaat in beroep. Uiteindelijk belandt deze rechtszaak bij de hoogste Bulgaarse bestuursrechter. Die besluit prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie. Met name wenst deze rechtbank van het Hof van Justitie te vernemen of de gemeente gerechtigd was de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking te gebruiken.

Het Hof van Justitie

Het Hof van Justitie geeft aan dat er drie voorwaarden zijn waaraan voldaan moet zijn, wil een aanbestedende dienst ervoor kunnen kiezen om een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking toe te passen. Er moet (i) een mislukte voorafgaande aanbesteding zijn, (ii) de eisen en voorwaarden mogen niet wezenlijk wijzigen en (iii) er moet op verzoek van de Europese Commissie verslag worden gedaan aan de Europese Commissie van de oorspronkelijke procedure. Deze eisen vloeien rechtstreeks voort uit artikel 32, lid 2, onder a, Richtlijn 2014/24/EU. Dit artikel is in Nederland één op één overgenomen in artikel 2.32 Aw 2012.

In aanvulling daarop geeft het Hof van Justitie aan dat het niet noodzakelijk is om de oorspronkelijke deelnemers aan de mislukte aanbestedingsprocedure uit te nodigen. Deze oorspronkelijke deelnemers kunnen een aanbestedende dienst ook niet dwingen om de onderhandelingen met hen aan te gaan. Deze deelnemers zijn zelf zo onzorgvuldig geweest om een ongeschikte aanbieding in te dienen. In deze eerste procedure hebben zij ten volle kunnen genieten van de bescherming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Die bescherming hoeven zij nu niet meer te genieten.

Het staat dus een aanbestedende dienst vrij om zelf een (andere) marktpartij uit te zoeken en daarmee de onderhandelingen aan te gaan, met in achtneming van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De enige verplichting die daarnaast rust op de aanbestedende dienst – aldus het Hof van Justitie – is dat de aanbestedende dienst zich ervan vergewist en desgevraagd bewijst dat de overeengekomen prijs marktconform is. Als daaraan is voldaan, heeft de aanbestedende dienst geen regelgeving geschonden.

Dit arrest van het Hof van Justitie geeft in praktische zin duidelijkheid hoe een aanbestedende dienst verder kan na een mislukte aanbestedingsprocedure. Met name geeft dit arrest duidelijkheid over met welke partijen een aanbestedende dienst na een mislukte aanbesteding in onderhandeling zou moeten of mogen treden. Volgens het Hof van Justitie is dit een afweging die de aanbestedende dienst zelf kan en mag maken en kunnen de oorspronkelijke deelnemers geen deelname aan de onderhandelingsprocedure meer afdwingen. Wel moet een aanbestedende dienst kunnen bewijzen dat de prijs die zij gaat betalen naar aanleiding van een onderhandelingsprocedure marktconform is. Dat betekent dat een aanbestedende dienst dus altijd even een soort van vergelijkend warenonderzoek of benchmark moet doen.

Voor meer informatie over bovenstaande kunt u contact opnemen.