Termijnverlenging bij aanbesteding van een bouwwerk

Voor de uitvoeringsduur van een te bouwen bouwwerk wordt doorgaans een termijn overeengekomen waarbinnen of waarop een bouwwerk uiterlijk moet zijn opgeleverd. Indien het werk niet tijdig is opgeleverd heeft dat vaak consequenties. Partijen kunnen daarover afspraken maken en besluiten de uitvoeringsduur te verlengen, maar dat is – wanneer het aanbestedingsrecht van toepassing is – lang niet altijd geoorloofd, waardoor een nieuwe aanbestedingsprocedure noodzakelijk is. In dit artikel bespreken we de implicaties van zo’n termijnverlenging.

Verboden wezenlijke wijziging

Het verlengen van de uitvoeringsduur voor het opleveren van een aanbesteed bouwwerk kan een verboden wezenlijke wijziging van de overeenkomst zijn. Daarvan kan zelfs al sprake zijn wanneer men als opdrachtgever slechts afziet van de betaling van een door de aannemer verbeurde boete/korting voor de te late oplevering. Een uitzondering daarop op grond van onvoorziene omstandigheden is denkbaar, maar daarvan is niet snel sprake.

Onvoorziene omstandigheden

Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in de zaken C-441/22 en C-443/22 (Obshtina Razgrad en Obsthina Balchik) geoordeeld over de vraag of verlenging van de uitvoeringsduur van een aanbesteed werk in verband met weersomstandigheden en wettelijke verboden wel of niet geoorloofd is. Kort samengevat is dat niet snel het geval.

Voor de toepassing van artikel 72 lid 1, onder e en lid 4 van richtlijn 2014/24 is het om te beginnen al niet noodzakelijk, dat de wijziging tijdens de uitvoering van de opdracht schriftelijk in een overeenkomst is vastgelegd. De vraag of er sprake is van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst kan worden beantwoord aan de hand van de vraag of partijen “blijk geven van de intentie” om opnieuw te onderhandelen over de essentiële voorwaarden van de opdracht. Dat impliceert dat er wilsovereenstemming is over de wijziging, maar dat behoeft dus niet schriftelijk in een overeenkomst te zijn vastgelegd. De wilsovereenstemming over de wezenlijke wijziging kan dus ook uit andere schriftelijke elementen worden afgeleid.

Het Hof van Justitie merkt over de vraag of een aanbestedende dienst zich (ex artikel 72 lid 1 onder c (i) van richtlijn 2014/24) op onvoorziene omstandigheden kan beroepen afhangt van de vraag of de aanbestedende dienst bij de aanbesteding voldoende zorgvuldig is geweest. Een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst houdt rekening met de risico’s van de overschrijding van de uitvoeringstermijn als gevolg van normale slechte weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen die al vooraf bekend zijn gemaakt.

Daarnaast overweegt het Hof van Justitie dat voor een beroep op de uitzondering ex artikel 72 lid 1 onder c (i) van richtlijn 2014/24 door de aanbestedende dienst vereist is dat dat de behoefte aan wijziging van de uitvoeringsduur het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldig aanbestedende dienst niet kon voorzien en ook aan bepaalde andere voorwaarden van lid 1 is voldaan. Normale slechte weersomstandigheden en vooraf bekend gemaakte wettelijke verbodsbepalingen worden niet beschouwd als omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet had kunnen voorzien en rechtvaardigen daarom geen beroep op de uitzonderingsbepaling. Het Hof van Justitie overweegt bovendien dat dergelijke omstandigheden evenmin op andere grond kunnen worden beschouwd als een rechtvaardiging voor de overschrijding van de in aanbestedingsdocumenten vastgelegde uitvoeringstermijn.

Voor voorzienbare omstandigheden heeft de aanbestedende dienst wel de mogelijkheid om in de aanbestedingsdocumenten daarin reeds te voorzien door specifieke herzieningsclausules op te nemen. Een aanbestedende dienst moet zorgvuldig handelen en moet blijk hebben gegeven bij de voorbereiding rekening te hebben gehouden met de risico’s van overschrijding van de uitvoeringstermijn als gevolg van voorzienbare omstandigheden van opschorting, zoals normale slechte weersomstandigheden en wettelijke verbodsbepalingen die vooraf bekend zijn gemaakt en die gelden gedurende de uitvoeringsperiode.

Krachtens artikel 2.163a Aanbestedingswet kan een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure plaatsvinden in de in hoofdstuk 2.5. Aanbestedingswet bedoelde gevallen. Toegestaan is blijkens artikel 2.163g Aanbestedingswet een wijziging die niet wezenlijk is, ongeacht de waarde van die wijziging. In hetzelfde artikel (lid 3) staan een aantal gevallen opgesomd waarin de wijziging in ieder geval wel wezenlijk is en er dus een nieuwe aanbestedingsprocedure nodig is.

Herzieningsclausules

Gelet op het voorgaande moet er bij het opstellen van aanbestedingsdocumenten goed rekening gehouden worden met de vraag welke feiten en omstandigheden vallen te voorzien. Het is verstandig om goede herzieningsclausules in de aanbestedingsdocumenten op te nemen die het mogelijk maken om de gemaakte afspraken indien noodzakelijk te kunnen wijzigen. Indien die herzieningsclausules ontbreken en men toch de afspraken wenst te wijzigen, is het verstandig om eerst goed juridisch advies in te winnen. Dat geldt uiteraard ook voor eventuele derde-belanghebbenden die constateren dat gemaakte afspraken mogelijk ongeoorloofd wezenlijk worden gewijzigd.

Mocht u vragen hebben of nader advies willen inwinnen dan kunt u uiteraard contact opnemen met mr. R.H. van Dijke.